張曉龍

摘要：2019年4月23日新商標(biāo)法修訂中所關(guān)注的重點(diǎn)問題之一即對惡意注冊和商標(biāo)囤積現(xiàn)象的回應(yīng)，具體體現(xiàn)在對于申請人和商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在申請階段、異議階段、無效階段和處罰階段惡意搶注商標(biāo)行為的規(guī)制。從本質(zhì)上說無論是惡意注冊還是商標(biāo)囤積，其最終目的都是通過搶占商標(biāo)領(lǐng)域的公共資源來進(jìn)行惡意訴訟或是買賣注冊商標(biāo)。而本次修法中對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度修改的遺漏，不得不說是一大憾事。因此，以商標(biāo)法中的公共領(lǐng)域?yàn)橐暯侵匦聦徱曌陨虡?biāo)轉(zhuǎn)讓制度存在的不足，平衡私權(quán)保護(hù)與公共領(lǐng)域保留、調(diào)整效率與公平之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)立法體系上的完備，在借鑒美、德和日本各國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過對《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第31第2款的修訂，形成規(guī)制手段上的閉環(huán)，從根本上解決惡意注冊和商標(biāo)囤積問題。

關(guān)鍵詞：公共領(lǐng)域保留;注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓;重構(gòu)

中圖分類號：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0081-06

1 當(dāng)前注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的弊端

縱觀整個(gè)商標(biāo)法的修法過程可以發(fā)現(xiàn)，注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度并非修法的重點(diǎn)，從1982年制定商標(biāo)法至今，僅僅在2001年和2013年的修法中有所涉及，分別增加了注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的形式要件，即轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議;以及對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的限制條件，即對于同一種或類似商品上注冊的相同或相近似注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和對于容易導(dǎo)致混淆或有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓方面的限制。①上述條款的修訂，充分體現(xiàn)出當(dāng)前我國注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的私權(quán)屬性、轉(zhuǎn)讓的自由以及對于消費(fèi)者利益的考量，但卻忽略了注冊商標(biāo)其自身所具有的公共屬性、權(quán)利來源和與其他相關(guān)制度的銜接，而間接助長了注冊商標(biāo)的搶注和囤積現(xiàn)象。

1.1 注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中對公共領(lǐng)域保護(hù)的不充分

知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對于公共領(lǐng)域界定的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“可由社會公眾自由使用，并且不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的部分要素的集合”，其核心功能表現(xiàn)為，為智力活動提供創(chuàng)作、改良、設(shè)計(jì)等各項(xiàng)行為的智力資源，同時(shí)確保獲取這些資源不受知識產(chǎn)權(quán)及其他制度規(guī)范的限制。與版權(quán)和專利不同，商標(biāo)法所保護(hù)的并非權(quán)利人對于商標(biāo)本身從無到有的創(chuàng)新，而是基于其對商標(biāo)的商業(yè)性使用而附著其上的商譽(yù)，因此，商標(biāo)法中的公共領(lǐng)域主要表現(xiàn)為能夠被用作商標(biāo)的各類要素、及其組合的范圍。隨著我國對于商標(biāo)構(gòu)成要素的不斷增加，從理論上來說商標(biāo)法公共領(lǐng)域的范圍也是不斷增加的，但是基于商標(biāo)自身的要求比如，簡潔、便于識別和好的寓意等要求，以及商標(biāo)法所造成的制度成本，比如先申請制、商標(biāo)的續(xù)展、注冊商標(biāo)的混淆理論和馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)等，尤其是對于商標(biāo)實(shí)際使用的缺失使得商標(biāo)法的公共領(lǐng)域不斷被侵占，其增長速度明顯超過了商標(biāo)法構(gòu)成要素的增長速度，人為地增加了商標(biāo)構(gòu)成要素的稀缺性。這也為注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造了市場，縱觀當(dāng)前對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國當(dāng)前對于注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓秉承自由轉(zhuǎn)讓原則，即商標(biāo)權(quán)人可以將商標(biāo)和營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓，也可以不連同轉(zhuǎn)讓，而只轉(zhuǎn)讓商標(biāo)本身。在此過程中，對于轉(zhuǎn)讓形式上的要求表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)讓人與受讓人必須簽訂注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。對于轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)要求表現(xiàn)為，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或近似的商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓。對于轉(zhuǎn)讓的限制表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)讓不得導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆以及導(dǎo)致他人或者公共利益受到損害。從上述規(guī)定來看，我國商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓考慮了注冊商標(biāo)專有權(quán)人的利益和消費(fèi)者的利益，但卻缺少了對公共領(lǐng)域的考量，致使即便是不以使用為目的的非正常申請的商標(biāo)只要符合當(dāng)前的規(guī)定就可以作為權(quán)利人的一項(xiàng)私權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，可以說與最新修法的目的之一規(guī)制商標(biāo)搶注行為向左。

1.2 注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中權(quán)利基礎(chǔ)的缺失

注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來自于對商標(biāo)的商業(yè)性使用，而不是商標(biāo)標(biāo)志本身。換句話說沒有將商標(biāo)標(biāo)識附著于商品或服務(wù)之上進(jìn)行商業(yè)化使用，沒有承載任何商譽(yù)的標(biāo)識是沒有任何價(jià)值可言的。注冊商標(biāo)專用權(quán)作為一項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果其沒有任何的價(jià)值何來轉(zhuǎn)讓。仔細(xì)分析當(dāng)前商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，對于轉(zhuǎn)讓的客體只要是注冊商標(biāo)即可，所附加的限制條件也僅僅涉及受讓方應(yīng)當(dāng)保證使用商標(biāo)的商品質(zhì)量、轉(zhuǎn)讓方的轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當(dāng)防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆等，對于轉(zhuǎn)讓的客體沒有任何的限制。這樣的規(guī)定顯然具有傳統(tǒng)物權(quán)法的影子，充分展現(xiàn)了注冊商標(biāo)專用權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)的屬性，但卻忽視了有體物的價(jià)值或其稀缺性是由其自身所產(chǎn)生的，而類似于注冊商標(biāo)專用權(quán)這類無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值或其稀缺性則是由法律所創(chuàng)制的，缺失了權(quán)利基礎(chǔ)的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)就是無源之水無本之木。

行為設(shè)置了通過法解釋學(xué)方法進(jìn)行分析可知，雖然商標(biāo)法第42條沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)必須經(jīng)過使用，但是在對注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的限制中暗含了商標(biāo)必須使用的條件。比如：對于受讓人的限制是“應(yīng)當(dāng)保證使用注冊商標(biāo)的商品的質(zhì)量”，如果轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)時(shí)，并未使用過該注冊商標(biāo)何來保證商品質(zhì)量;對于轉(zhuǎn)讓人的限制是“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。”如果轉(zhuǎn)讓人沒有使用該注冊商標(biāo)立法者在法條的設(shè)計(jì)上隱去了與對消費(fèi)者可能造成混淆并沒有對其從歷史角度分析，在《巴黎公約》時(shí)期，是不允許商標(biāo)脫離其經(jīng)營而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的。

1.3 與相關(guān)制度體系化的不協(xié)調(diào)

當(dāng)前我國對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度所存在對于公共領(lǐng)域保護(hù)的忽視和權(quán)利基礎(chǔ)的缺失使得該制度在運(yùn)行過程中與其他相關(guān)制度產(chǎn)生了不協(xié)調(diào)，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先是規(guī)制商標(biāo)搶注和囤積行為的手段無法形成有效的閉環(huán)?？v觀本次最新修法，規(guī)制惡意注冊行為和解決商標(biāo)囤積問題是其重點(diǎn)之一，通過修改商標(biāo)法第4條和第19條，在申請階段為不以使用為目的的商標(biāo)注冊設(shè)置了個(gè)人和代理機(jī)構(gòu)的新的門檻;通過修改第33條，在異議階段將不以使用為目的的商標(biāo)注冊行為作為任何人都可以向商標(biāo)局提出異議的絕對條件之一;通過修改第44條，將該行為明確為商標(biāo)無效的絕對條件;最后在商標(biāo)法第68條中明確了該類行為的處罰方法，并針對該類行為人所提起的惡意訴訟，由人民法院依法給予處罰。由此可以發(fā)現(xiàn)，最新修訂的商標(biāo)法已經(jīng)對不以使用為目的的商標(biāo)注冊行為構(gòu)建了從申請、異議、無效到處罰的一體化規(guī)制方法，并針對利用該行為進(jìn)行惡意訴訟明確了責(zé)任，但可惜的是行為人依然可以通過當(dāng)前注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度來牟取不正當(dāng)?shù)睦?，使得在?guī)制該行為的手段出現(xiàn)了“后門”，前述的修法努力只能是事倍功半。其次是與我國當(dāng)前“撤三”制度的銜接出現(xiàn)斷檔。注冊商標(biāo)專用權(quán)在申請獲權(quán)之初并未對使用有強(qiáng)制性的規(guī)定，這不僅是為滿足Trips協(xié)議的具體要求，也是出于現(xiàn)實(shí)的商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)的考慮。為了規(guī)制商標(biāo)注冊后不使用的行為，我國商標(biāo)法第49條第二款明確規(guī)定了權(quán)利人沒有正當(dāng)理由的連續(xù)三年不使用的，任何單位和個(gè)人可以向商標(biāo)局提出申請撤銷該商標(biāo)。雖然表面上來看有使用商標(biāo)意圖的人可以通過向商標(biāo)局提出申請撤銷該注冊商標(biāo)，并且不用顧及一年的期限要求，但是面對法定程序、舉證責(zé)任和時(shí)間成本，其選擇該方式的經(jīng)濟(jì)成本過高;另外未使用的注冊商標(biāo)雖然缺乏權(quán)利的基礎(chǔ)，但忽視商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等要素完全不允許轉(zhuǎn)讓對于權(quán)利人來說也似乎過于苛刻，如何平衡權(quán)利人與社會公眾的利益，構(gòu)建制度間相互協(xié)調(diào)的制度安排，也是注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度亟待解決的問題之一。

2 公共領(lǐng)域視角下注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)的理論基礎(chǔ)

通過上述對我國當(dāng)前注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度所存在的弊端分析可知，公共領(lǐng)域保護(hù)的不充分、轉(zhuǎn)讓過程中權(quán)利基礎(chǔ)限制的缺失與其他制度之間的不協(xié)調(diào)，致使本次修法無法達(dá)到預(yù)期的目的，同時(shí)也與我國由商標(biāo)大國向商標(biāo)強(qiáng)國轉(zhuǎn)變的政策向左。這就需要從商標(biāo)法公共領(lǐng)域的視角下，對私權(quán)與公共利益進(jìn)行再平衡、調(diào)整效率與公平之間的關(guān)系，在立法上協(xié)調(diào)注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度與相關(guān)制度之間的銜接，使之形成閉環(huán)和合力。

2.1 私權(quán)保護(hù)與公共領(lǐng)域保留的平衡

公共領(lǐng)域保留是知識產(chǎn)權(quán)法本身的一項(xiàng)制度需求，當(dāng)今社會人們的發(fā)明、創(chuàng)作等創(chuàng)新行為無一不是站在前人的肩膀上完成的。這種在學(xué)習(xí)前人知識基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作和再創(chuàng)造被賦予一定期限的壟斷性權(quán)利后，還是最終會回到公有領(lǐng)域。因此，公共領(lǐng)域是知識創(chuàng)造的基礎(chǔ)，同時(shí)也是知識創(chuàng)造的最終結(jié)局。雖然對于商標(biāo)的保護(hù)與前述的版權(quán)和專利有所不同，但是公共領(lǐng)域保留仍然發(fā)揮作用。商標(biāo)法中規(guī)定的商標(biāo)構(gòu)成要素，比如：文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等共同組成了商標(biāo)申請注冊的公共領(lǐng)域，這些要素及要素組合可能構(gòu)成的商標(biāo)數(shù)量理論上來說具有無限性，但是基于商標(biāo)注冊要具有顯著性和不能引起消費(fèi)者的混淆以及權(quán)利期限的特殊性等法律方面的限制，以及商標(biāo)選用時(shí)自身固有的要求，比如簡潔、便于識別和好的寓意等其可選擇的范圍實(shí)際上具有有限性。商標(biāo)法所賦予的注冊商標(biāo)專用權(quán)的本質(zhì)在于權(quán)利人對標(biāo)識的商業(yè)性使用，脫離了使用行為該注冊商標(biāo)專用權(quán)將不具有被保護(hù)的價(jià)值，經(jīng)過一定的期限，比如超過續(xù)展期不繳費(fèi)、無合理理由3年不使用等該注冊商標(biāo)將會被注銷或撤銷重新回到公有領(lǐng)域。當(dāng)然在權(quán)利存續(xù)期間權(quán)利人也可以通過轉(zhuǎn)讓的方式將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給需要使用該標(biāo)識的人，商標(biāo)法所保護(hù)的是在商業(yè)領(lǐng)域使用該標(biāo)識的行為，而不是標(biāo)識本身。因此注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓其前提條件應(yīng)該是已經(jīng)經(jīng)過使用并附著有一定商譽(yù)的商標(biāo)，也可以看作是回歸公共領(lǐng)域的一種更加簡便途徑。但是單純地以營利為目的的商標(biāo)搶注行為不僅蠶食了商標(biāo)注冊的公共領(lǐng)域，同時(shí)也增加社會公眾申請注冊的成本。注冊商標(biāo)專用權(quán)作為商標(biāo)法中所賦予權(quán)利人的一項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)權(quán)具有明確的私權(quán)屬性，但其中注冊商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)能并未來自于商標(biāo)法的規(guī)定，而是來自于傳統(tǒng)物權(quán)理論中對于有體物轉(zhuǎn)讓權(quán)的沿襲。上述商標(biāo)搶注和囤積現(xiàn)象的出現(xiàn)，其根源在于權(quán)利人可以通過搶注和囤積行為獲得不正當(dāng)?shù)睦?，手段主要是通過惡意訴訟和注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓兩種方式。這也導(dǎo)致了注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度中私權(quán)保護(hù)與公共領(lǐng)域保留之間的利益沖突。

在重構(gòu)注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度過程中應(yīng)當(dāng)重新平衡兩者之間的關(guān)系。首先，將權(quán)利限制作為平衡兩者關(guān)系的手段。法諺云“有權(quán)利必有限制”，從知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷程來看，權(quán)利與限制自知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生之初就有，并且是保證私權(quán)與公共利益的主要手段。雖然注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的權(quán)能具有突出的私權(quán)屬性，權(quán)利人是否轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)、將其轉(zhuǎn)讓給誰、轉(zhuǎn)讓的價(jià)金是多少以及何時(shí)轉(zhuǎn)讓都應(yīng)有權(quán)利人自己決定，但是注冊商標(biāo)專用權(quán)作為一項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)權(quán)又具有一定的公共屬性，允許不以使用為目的注冊的商標(biāo)任意轉(zhuǎn)讓，不僅與注冊制度本身的原義不符，也破壞了注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的市場秩序，因此具有限制的正當(dāng)性。其次，限制的客體必須限定在不以使用為目的惡意注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓?！耙坏肚小笔降膶⒆陨虡?biāo)的轉(zhuǎn)讓全部加以限制不具有合法性的基礎(chǔ)。畢竟我國當(dāng)前在商標(biāo)注冊申請方面仍然堅(jiān)持先申請制，并且在申請注冊商標(biāo)之時(shí)僅需要具有商標(biāo)使用的意圖即可，又因?yàn)樽陨暾埲嗽讷@得注冊商標(biāo)專用權(quán)之后，該商業(yè)標(biāo)識是否能夠獲得商業(yè)上的成功也具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，一味地要求只有使用過的商標(biāo)才能進(jìn)行權(quán)利的轉(zhuǎn)讓未免對權(quán)利人的要求過高。

2.2 效率與公平之間的博弈

縱觀我國知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷程來看，效率與公平之間的平衡一直影響著我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的變遷。商標(biāo)法頒布之初人們對于商標(biāo)是一項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的意識并不強(qiáng)，市場經(jīng)濟(jì)還處于起步階段，對其市場需求不大，另外對于注冊商標(biāo)專用的保護(hù)力度也不大，導(dǎo)致注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的市場供需關(guān)系并不明顯。隨著近年來人們商標(biāo)意識的增強(qiáng)，保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的提升和市場上對于注冊商標(biāo)的需求增大，原本在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度中所存在效率和公平之間的沖突問題凸顯。就注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度來說，雖然商標(biāo)法目前已經(jīng)進(jìn)行了4次修法，但實(shí)際上只有兩次涉及注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度，即2001年和2013年。對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓限制方面的修改主要涉及兩個(gè)方面：其一，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓;其二，對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請人并說明理由。上述修改并未涉及商標(biāo)法公共領(lǐng)域保留的內(nèi)容，注冊商標(biāo)專用權(quán)人只要符合限制性條件，即便其對于注冊商標(biāo)沒有經(jīng)過使用，仍然可以自由的轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)并且獲得高額的經(jīng)濟(jì)利益，這樣的規(guī)定依舊秉承的是商標(biāo)法早期立法的“效率優(yōu)先、兼顧公平”的原則。在2019年最新的修法過程中，不以使用為目的的惡意商標(biāo)搶注和囤積行為已經(jīng)引起了國家的高度重視，社會公眾要獲得與其相同或相近似的商標(biāo)必須承擔(dān)該搶注商標(biāo)高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，這種情況已經(jīng)明顯與商標(biāo)法初衷相違背。注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度并未對此作出相應(yīng)的回應(yīng)，這就導(dǎo)致了注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度中公平和效率發(fā)生了傾斜，即便注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓具有明顯的私權(quán)屬性，但還是有必要通過增加轉(zhuǎn)讓的條件來規(guī)制不以使用為目的的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為，重新平衡該領(lǐng)域內(nèi)的效率和公平。

2.3 立法體系上的協(xié)調(diào)

注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的重構(gòu)不僅要考慮到制度自身的自恰性，更應(yīng)當(dāng)保證其在商標(biāo)法體系下與相關(guān)制度構(gòu)建的協(xié)同性，否則不僅可能會影響到其重構(gòu)的效果，還可能引發(fā)制度之間在適用上的沖突。因此，可能涉及以下兩個(gè)方面：首先，與注冊商標(biāo)申請制度的協(xié)調(diào)。在注冊商標(biāo)申請階段，我國并未將使用作為授權(quán)的條件之一，只要申請人的商業(yè)標(biāo)識屬于構(gòu)成要素或其組合，符合顯著性要求，不與其他在先權(quán)利相沖突，并且不屬于絕對禁止性使用的標(biāo)識就可以獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。這就要區(qū)分注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度中不使用的注冊商標(biāo)與不以使用為目的的惡意搶注商標(biāo)兩個(gè)概念。其中不以使用為目的本身就違反了當(dāng)前商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)保護(hù)的前提條件，而不使用則可能包含有正當(dāng)理由的不使用，比如基于商業(yè)模式的不成熟，產(chǎn)品或服務(wù)開發(fā)的不成熟等與惡意的不使用兩種情況。因此，在對注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓加以限制的應(yīng)該僅僅是對于不以使用為目的的惡意搶注商標(biāo)。其次，與注冊商標(biāo)使用管理的協(xié)調(diào)。我國商標(biāo)法對于注冊商標(biāo)的使用和管理中明確規(guī)定了“撤三”制度，即沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。該制度的設(shè)立目的在于，其不僅使該商標(biāo)不產(chǎn)生價(jià)值，發(fā)揮商標(biāo)的功能和作用，而且還會影響到他人注冊或使用該商標(biāo)。[1]由此可以看出，對于不使用的注冊商標(biāo)予以撤銷必須同時(shí)符合兩個(gè)基本條件，即沒有正當(dāng)理由和連續(xù)三年以上，換句話說只要不同時(shí)符合上述兩個(gè)條件，商標(biāo)本身的權(quán)利基礎(chǔ)還是存在的，不加區(qū)分地限制該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓就有過度干預(yù)私權(quán)之嫌。

3 公共領(lǐng)域視角下注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)的域外經(jīng)驗(yàn)借鑒

自上世紀(jì)末我國商標(biāo)的注冊量和申請量已經(jīng)位列世界第一，但是商標(biāo)搶注和囤積現(xiàn)象嚴(yán)重制約了我國從商標(biāo)大國向商標(biāo)強(qiáng)國的轉(zhuǎn)變，其中涉及到注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度重構(gòu)過程中，如何平衡私權(quán)保護(hù)和公共領(lǐng)域保留的平衡、調(diào)整效率和公平之間的關(guān)系以及相關(guān)制度的協(xié)調(diào)?！八街梢怨ビ瘛?，通過總結(jié)和分析美國、德國和日本等國在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗(yàn)可以為我國提供一定的經(jīng)驗(yàn)可循。

3.1 美國構(gòu)建注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒

美國作為當(dāng)今世界的商標(biāo)強(qiáng)國，其在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定可謂獨(dú)樹一幟。根據(jù)美國蘭漢姆法第1060條規(guī)定，首先，對于可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的客體來說，不僅已經(jīng)注冊的商標(biāo)可以轉(zhuǎn)讓，甚至已經(jīng)申請的商標(biāo)也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。其次，轉(zhuǎn)讓的形式要件表現(xiàn)為必須以書面協(xié)議的方式簽訂，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署可以作為轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的表面成立之證據(jù)，而只有當(dāng)規(guī)定的信息在美國專利商標(biāo)局登記后，轉(zhuǎn)讓行為的才發(fā)生效力。再次，對于轉(zhuǎn)讓的限制是其重點(diǎn)。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓無論是注冊商標(biāo)還是已申請注冊的商標(biāo)，必須連同使用該商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)或與該商標(biāo)使用相關(guān)并由該商標(biāo)所象征的部分商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓，換句話說，沒有經(jīng)過真正商業(yè)性使用的商標(biāo)時(shí)不得轉(zhuǎn)讓的，除非轉(zhuǎn)發(fā)生法定繼承的情況。

從上述規(guī)定可以看出，美國商標(biāo)權(quán)獲權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)，從源頭上平衡了私權(quán)保護(hù)與公共領(lǐng)域保留。雖然美國的商標(biāo)法接受了先申請制，取消了商標(biāo)注冊申請必須以商標(biāo)的使用作為前提條件，具有商標(biāo)的使用意圖也可以提出商標(biāo)申請。但是其在授權(quán)條件中，除了已經(jīng)進(jìn)行了商業(yè)性使用的商標(biāo)申請人可以根據(jù)第1051條（a）款的要求獲得商標(biāo)的注冊外，有真誠的意圖使用商標(biāo)的申請人，除了依照第1126條提交的申請外，還必須滿足下列兩個(gè)條件中的任意一個(gè)才能獲權(quán)，一是在其申請被審查的期限內(nèi)，可以隨時(shí)修改其申請書，使之符合1051條（a）中的規(guī)定;二是在專利商標(biāo)局向其發(fā)出商標(biāo)的準(zhǔn)許通知書之日起6月內(nèi)，該申請人應(yīng)向?qū)＠虡?biāo)局提交一份已宣誓之聲明，說明該商標(biāo)已在商業(yè)中使用等相關(guān)證明。如果申請人有充分的理由，該期限可以進(jìn)行延長，但總時(shí)間累計(jì)不得超過24個(gè)月，并且每次延長不僅要經(jīng)過專利商標(biāo)局局長的審查，還需要繳納一定的費(fèi)用。如果在此期限內(nèi)申請人仍沒有提交已宣誓之使用證明，則該申請視為放棄。將使用作為商標(biāo)獲權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件，從源頭上提高了商標(biāo)獲權(quán)的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)門檻，使得不以使用為目的的商標(biāo)搶注行為根本無法獲得商標(biāo)權(quán)，通過經(jīng)濟(jì)手段解決了商標(biāo)囤積的問題，凈化了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的市場。從美國商標(biāo)法所體現(xiàn)的效率與公平的價(jià)值取向來看，商標(biāo)法制定之初，在獲權(quán)領(lǐng)域一直堅(jiān)持的是先使用原則，只是在2005年修法之后才允許有真誠使用意圖的商標(biāo)申請，并仍然要求商標(biāo)的商業(yè)性使用作為獲權(quán)的條件，同時(shí)美國與日本、法國、德國等多數(shù)民法體系不同，商標(biāo)不可做大概轉(zhuǎn)讓，換句話說，在不轉(zhuǎn)讓與特定商標(biāo)相關(guān)聯(lián)的商譽(yù)情況下，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是無效的。如果轉(zhuǎn)讓者在轉(zhuǎn)讓的同時(shí)停止使用，則通常造成商標(biāo)的喪失，這是基于商標(biāo)的一切權(quán)利被認(rèn)為是以使用而非注冊為根基，如果沒有發(fā)生實(shí)際的使用，且至少確立過一些商譽(yù)，就沒有什么好轉(zhuǎn)讓的。同我國相比，其在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中雖然不像我國附加了過多的限制，但是其對于商標(biāo)使用的堅(jiān)持，仍然是以公平作為其價(jià)值取向，相反我國的注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度更加趨向于效率。

3.2 德國構(gòu)建注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒

德國作為大陸法系的代表性國家，其商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則也是在不斷變化的。早期與美國較為相似，都堅(jiān)持連同轉(zhuǎn)讓，即商標(biāo)必須與所屬企業(yè)的經(jīng)營一起轉(zhuǎn)讓，其目的在于確保商品之品質(zhì)，維護(hù)交易安全和相關(guān)公共利益。[2]而在新的商標(biāo)法中其將商標(biāo)作為財(cái)產(chǎn)標(biāo)的，允許其進(jìn)行單獨(dú)的轉(zhuǎn)讓。在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制方面，具體措施表現(xiàn)為：首先，商標(biāo)的使用不僅是商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)，也是轉(zhuǎn)讓的前提條件。商標(biāo)法第27條第1款中，明確規(guī)定“一個(gè)商標(biāo)通過注冊、使用或馳名獲得的權(quán)利，在該商標(biāo)受保護(hù)的某些或所有商品或服務(wù)上，可以轉(zhuǎn)讓或許可給其他人”。從文義解釋的角度可以看出，商標(biāo)權(quán)之所以可以轉(zhuǎn)讓，除了來自于注冊、使用或馳名之外，必須滿足于其附著的商品或服務(wù)之上的權(quán)利是受到商標(biāo)法保護(hù)的，而對于注冊行為來說，其受保護(hù)的前提則體現(xiàn)在第26條第1款，必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊的商品或服務(wù)之上。其次，對于特殊情況下轉(zhuǎn)讓的限制。商標(biāo)法第27條第2款規(guī)定“當(dāng)商標(biāo)與商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)的一部分聯(lián)系起來時(shí)，在有疑問的情況下，該商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)該附隨所聯(lián)系的商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)一部分共同發(fā)生轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓?！贝颂幍摹坝幸蓡柕那闆r下”，應(yīng)該指的是上述商標(biāo)權(quán)利與商業(yè)企業(yè)或商業(yè)企業(yè)的一部分相聯(lián)系，單獨(dú)的轉(zhuǎn)讓行為可能會引起消費(fèi)者對于來源所產(chǎn)生的混淆可能性，其解決的方式則必須與該商業(yè)企業(yè)或其一部分一同進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。再次，注冊商標(biāo)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的形式要件。在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，對于注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓登記，僅僅需要備案并未涉及到商標(biāo)局的審核，這從德國商標(biāo)法第28條第2款的規(guī)定即可看出。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，德國商標(biāo)法雖然一改之前商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的連同轉(zhuǎn)讓原則，允許商標(biāo)的自由轉(zhuǎn)讓甚至是部分的轉(zhuǎn)讓，但是卻要求轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán)必須受到商標(biāo)法的保護(hù)作為前提，即擬轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán)尤其是對于注冊取得的權(quán)利，必須在德國范圍內(nèi)真正使用于注冊的商品或服務(wù)之上（除非有不使用的正當(dāng)理由），獲得了商標(biāo)權(quán)保護(hù)的資格之后，才可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。這就禁止了僅僅通過搶注商標(biāo)或商標(biāo)囤積行為，而沒有實(shí)際使用過的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。這樣的規(guī)定與美國對于商標(biāo)權(quán)利本身設(shè)置條件有異曲同工之效，僅僅是時(shí)間節(jié)點(diǎn)的不同，兩者所要達(dá)到的目的是完全相同的。

3.3 日本構(gòu)建注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的經(jīng)驗(yàn)借鑒

與美國和德國堅(jiān)持的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須連同商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓不同，日本商標(biāo)法中對于注冊商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓并未要求必須連同商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓的要求，而且如果商標(biāo)權(quán)存在于兩個(gè)以上指定商品或服務(wù)時(shí)，可以依每個(gè)指定商品或指定服務(wù)進(jìn)行分割轉(zhuǎn)讓。對于商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。首先，不允許單獨(dú)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)類型。國家、地方公共團(tuán)體或其機(jī)關(guān)等不以營利為目的之公益事業(yè)者申請的注冊商標(biāo)、區(qū)域集體商標(biāo)、集體商標(biāo)等。其次，對于防止因商標(biāo)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生混同的標(biāo)識請求。該條與我國不允許商標(biāo)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生混淆的規(guī)定不同，即使存在混淆的可能性，日本也允許該類商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是必須附加區(qū)別性標(biāo)志，對于該種情況，如果其中之一的注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人基于不正當(dāng)?shù)哪康氖褂蒙虡?biāo)產(chǎn)生混淆的話，任何人均有權(quán)提出撤銷該商標(biāo)注冊的復(fù)審請求。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，日本對于商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，尤其是對于未使用商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓秉承非常寬松的態(tài)度，只要獲得了注冊除了第二十四條之二中2-4款所涉及到的商標(biāo)外，其他的不僅可以自由轉(zhuǎn)讓而且可以分割轉(zhuǎn)讓。之所以不對未使用商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制在于以下幾點(diǎn)：首先，日本商標(biāo)申請量和授予量并不大，決定了商標(biāo)搶注和囤積現(xiàn)象不明顯。自2008年起，日本特許廳受理的商標(biāo)申請量徘徊在110 000和120 000之間，但是2015年商標(biāo)申請數(shù)為147 283件，較之上年增長了18.4%。雖然之后一直處在上升階段，但是就申請量來看，2018年最高的月份中僅有11月申請量超過2 000件，這與我國2018年全國商標(biāo)注冊申請量738.95萬件相比，可以說是非常小。因此，其商標(biāo)的搶注現(xiàn)象并不十分明顯，因此商標(biāo)搶注和囤積現(xiàn)象并非其存在的問題。其次，日本商標(biāo)法第五十二條之二，對于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓致使產(chǎn)生混淆的情況給予了非常重的處罰，即任何人可對上述情況提出商標(biāo)權(quán)的撤銷。這與美國之前對于商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給予的前置限制不同，日本商標(biāo)法上的該制度可以視為后置的限制。日本商標(biāo)注冊申請數(shù)量的壓力較為均衡，這樣的制度安排不會對商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制產(chǎn)生過多的需求。

4 公共領(lǐng)域視角下重構(gòu)我國注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的建議

面對當(dāng)前我國商標(biāo)搶注以及商標(biāo)囤積的現(xiàn)象，以及注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度中對于公共領(lǐng)域保護(hù)的缺失，無論是借鑒美國、德國或者日本的經(jīng)驗(yàn)，都必須立足于我國當(dāng)前商標(biāo)法的立法現(xiàn)狀和實(shí)際需求。因此，鑒于當(dāng)前新商標(biāo)法的修改并未涉及注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的修改內(nèi)容，可先行在《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第31條中增加注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的限制性條件，力圖完善我國注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度中對公共利益的保留，形成遏制商標(biāo)搶注以及商標(biāo)囤積現(xiàn)象的規(guī)制閉環(huán)。

4.1 增加提交商標(biāo)使用證明作為注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的前提條件

在2014年5月1日實(shí)施的《實(shí)施細(xì)則》第31條第2款中增加“商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)使用證明”，使之與“商標(biāo)注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)需要未一并轉(zhuǎn)讓”共同成為注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請的必要條件之一。商標(biāo)局要對這兩個(gè)條件進(jìn)行審查，如果沒有提交或提交的證明不實(shí)的，由商標(biāo)局通知其限期改正;期滿未改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標(biāo)的申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知申請人。這樣修改的好處在于，首先，避免對于商標(biāo)法中其他規(guī)定的影響。比如對于注冊商標(biāo)的獲取仍然堅(jiān)持先申請制，只要申請者具有商標(biāo)的使用意圖，符合商標(biāo)的構(gòu)成要素，具有顯著性和不予在先的權(quán)利沖突等條件就可以獲得授權(quán)，并受到商標(biāo)法的保護(hù)。其次，使注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓回歸商標(biāo)法的本意。商標(biāo)法所保護(hù)的并非標(biāo)識本身而是其經(jīng)過使用所積累的商譽(yù)，正因如此，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)用才會高于申請人申請注冊商標(biāo)的基本費(fèi)用，對于那些沒有經(jīng)過商業(yè)性使用或商業(yè)上使用不成功的商標(biāo)來說，權(quán)利人通過注銷或主動放棄注冊商標(biāo)才是其正當(dāng)?shù)臍w宿，這也是商標(biāo)法公共領(lǐng)域保留的本意所在;對于通過商業(yè)性使用而積攢了一定商譽(yù)的注冊商標(biāo)權(quán)人來說，無論是轉(zhuǎn)讓還是許可他人使用，都是其私權(quán)的范圍，不應(yīng)加以法律的干預(yù)。

4.2 明確提交使用證明期限為轉(zhuǎn)讓申請?zhí)岢鲋涨叭?/p>

從立法的體系化來看，對于法條的修訂都不是孤立的，需要和其相關(guān)的制度相銜接才能達(dá)到修法的目的。因此，對于提交注冊商標(biāo)使用證明的時(shí)間上也應(yīng)當(dāng)予以考慮。我國商標(biāo)法第49條第2款明確規(guī)定了沒有正當(dāng)理由注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用的，任何單位和個(gè)人可以申請撤銷該商標(biāo)。該條不僅體現(xiàn)了商標(biāo)法對于公共領(lǐng)域的保留，對于注冊商標(biāo)權(quán)人的限制，同時(shí)也體現(xiàn)了對社會公眾的要求，即法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。因此，對于注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中需要提交使用證明也應(yīng)該考慮到雙方的利益平衡，既保護(hù)公共利益也不能過分要求注冊商標(biāo)權(quán)利人承擔(dān)過高的義務(wù)。基于注冊商標(biāo)的使用也有一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，所以將提交使用證明的時(shí)間節(jié)點(diǎn)設(shè)置為自申請?zhí)岢鲋涨叭?。只要注冊商?biāo)權(quán)人在其提出轉(zhuǎn)讓申請之日前三年真正使用過該注冊商標(biāo)，就應(yīng)該允許其進(jìn)行商業(yè)化的轉(zhuǎn)讓。至于其可能存在超過三年未使用的情況，則還是應(yīng)當(dāng)交由“撤三”原則來處理。

注釋：

①2013年商標(biāo)法第42條第二款：轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。第三款：對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請人并說明理由。

參考文獻(xiàn)：

[1] 朗勝.中華人民共和國商標(biāo)法釋義[M].北京：法律出版社，2013.

[2] 李揚(yáng).商標(biāo)法基本原理[M].北京：法律出版社，2018.