趙巍

摘要：本文以華碩易PC版權(quán)事件為例，分析了現(xiàn)行開源軟件協(xié)議，就如何均衡開源協(xié)議、著作權(quán)、商業(yè)秘密之間的關(guān)系展開論述，得出在著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法結(jié)合保護體系下，具體分析了開源軟件的法律風(fēng)險的四種情況，為相關(guān)領(lǐng)域的人員提供一些借鑒。

關(guān)鍵詞：開源軟件;版權(quán);許可證

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）27-0158-03

公開承認(rèn)開源軟件許可證是一種著作權(quán)協(xié)議是2009年8月美國聯(lián)邦法院判決的Jacobsen訴Katzer案。開源軟件許可證本質(zhì)上相當(dāng)于合同，是一種軟件版權(quán)許可合同，是軟件權(quán)利人和使用者之間關(guān)于版權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的合同。凡使用相關(guān)開源軟件者，都默認(rèn)遵守開源軟件許可證。開源軟件許可證是用來協(xié)調(diào)開源軟件權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任在相關(guān)權(quán)利人和使用人之間關(guān)系的依據(jù)。從這個層面來說，開源軟件許可證是一種法律合同。開源軟件協(xié)議有很多種，通常由相應(yīng)的非盈利性開源協(xié)議協(xié)會負(fù)責(zé)監(jiān)督，協(xié)會成員通常為相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家，缺少專業(yè)法律人士的介入，這就導(dǎo)致了開源協(xié)議與法律立法上的脫節(jié)。如何均衡開源協(xié)議與著作權(quán)的關(guān)系，如何處理好開源協(xié)議與商業(yè)秘密的關(guān)系，本文就此展開論述，希望能為相關(guān)領(lǐng)域的人員提供一些借鑒。

1 華碩易PC版權(quán)事件

2007年，華碩推出了易PC電腦，使用Linux系統(tǒng)，內(nèi)置功能齊全、穩(wěn)定。因其良好的使用性能和便宜的價格，在美國市場受到了歡迎。2007年底，華碩受到了GPL組織和開發(fā)者的譴責(zé)。隨后，華碩公司公開道歉，出面澄清，公司一向尊崇GPL開源精神，并隨機公開了其對于高級配置和電源借口的部分程序文件的全部源代碼，將其發(fā)布在Linux論壇等。

上述案件中，華碩使用了GPL協(xié)議的代碼，其作品相當(dāng)于著作權(quán)法中的演繹作品。演繹作品的著作權(quán)歸演繹作品創(chuàng)作者所有，需要原著作權(quán)人的同意和授權(quán)。GPL許可協(xié)議規(guī)定，開發(fā)者有自由使用、復(fù)制、散布、研究、改進軟件的權(quán)利，但是必須完全公開修改后的源代碼。如果演繹作品著作權(quán)人不遵守與原著作權(quán)人的協(xié)議，則授權(quán)不成立。這就是上述案件中華碩受到GPL組織和開發(fā)者譴責(zé)的原因。另外，開源軟件作品還相當(dāng)于著作權(quán)法中的集體作品，上述案件的原告可以是所有開發(fā)者，也可以是GPL組織。由于華碩公司及時做出了妥善處理，案件沒有上升到法律高度，但是，鑒于開源精神在軟件行業(yè)的重要意義，互聯(lián)網(wǎng)公司若被開源協(xié)會譴責(zé)，其將面臨的是比法律制裁還要殘酷的市場懲罰。

2 開源軟件許可證

開源軟件許可證種類很多，如圖1所示[1]。

重點介紹以下四種有代表性的協(xié)議。

2.1 BSD開源協(xié)議

BSD開源協(xié)議（Berkeley Software Distribution）給予了使用者自由使用和修改源代碼的權(quán)利。只是要求使用者不能更改原作品的協(xié)議類型，并且要充分公開使用后的源代碼。同時，禁止使用者利用原開發(fā)者的署名權(quán)做商業(yè)推廣。但是，對于新開發(fā)出的產(chǎn)品，著作權(quán)由演繹作品作者所有，演繹作者可以選擇開源或者閉源（商業(yè)軟件）。這也符合著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的保護精神。

2.2 Apache Licence 2.0開源協(xié)議

Apache Licence 2.0開源協(xié)議同樣選擇開源或者商業(yè)閉源。Apache Licence 2.0開源協(xié)議是著名的非盈利開源組織Apache采用的協(xié)議。該協(xié)議與BSD類似，同樣鼓勵代碼共享和尊重原作者的著作權(quán)，同樣允許代碼修改，再發(fā)布為開源或閉源（商業(yè)軟件）。

2.3 GPL開源協(xié)議

GPL（Gun General Public License）開源協(xié)議同樣允許免費使用和修改源代碼，但是不允許修改和衍生的源代碼發(fā)布為商業(yè)軟件。大家比較熟悉的Linux操作系統(tǒng)就是遵循GPL開源協(xié)議。Linux操作系統(tǒng)遵循GPL開源協(xié)議，可以免費使用和自由傳播，且性能穩(wěn)定，可嵌入多種終端，在智能設(shè)備中應(yīng)用廣泛。

2.4 CPL開源協(xié)議

CPL（Common Public Liecense）是IBM 提出的并通過了OSI（Open Source Initiative）批準(zhǔn)的開源協(xié)議，主要用于一些IBM或跟IBM相關(guān)的開源軟件/項目中。如很著名的Java開發(fā)環(huán)境Eclipse、RIA開發(fā)平臺Open Laszlo等。CPL與BSD類似，可以選擇閉源商業(yè)發(fā)布。

開源軟件許可證有合同的性質(zhì)，如果選擇使用相關(guān)源代碼開發(fā)軟件，就必須遵守按相關(guān)許可證規(guī)定充分開源、不變更許可證類型等要求。另外，還要謹(jǐn)防許可證之間的沖突風(fēng)險。如果開發(fā)者不遵守開源軟件許可證，則意味著合同不成立，開發(fā)者享有的使用源代碼的權(quán)利也自動終止，并且沿用常規(guī)法理，其權(quán)利追溯自始不存在。

3 開源軟件存在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

3.1 開源軟件許可證與著作權(quán)法

思想—表達(dá)二分法是指作品包括思想和表達(dá)兩個方面，而著作權(quán)法保護的只是獨創(chuàng)性表達(dá)的方式，對思想觀念本身則不保護。思想—表達(dá)二分法是著作權(quán)法中的一條重要原則。界定“思想”和“表達(dá)”方法是判斷是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。

思想—表達(dá)二分法也是國家版權(quán)法界的共識，無論是大陸法系還是英美法系，都遵守這一原則。早在1976年，美國1976年《版權(quán)法》第102條（b）規(guī)定：“在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達(dá)、展現(xiàn)或顯現(xiàn)的，對原創(chuàng)作品的版權(quán)保護都不擴及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理及發(fā)現(xiàn)的部分。”

我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定了幾種著作權(quán)法保護的作品的類型：“（一）文字作品;（二）口述作品;（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品;（四）美術(shù)、建筑作品;（五）攝影作品;（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品;（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;（八）計算機軟件;（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！焙翢o疑問，計算機軟件是受著作權(quán)法保護的。但是，源代碼的價值不僅在于其表達(dá)出的形式——程序軟件，更大的價值在于開發(fā)者的邏輯構(gòu)思和功能性實現(xiàn)步驟。只要是相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員，通過研究軟件源代碼技術(shù)，厘清邏輯構(gòu)思，再以不同的表達(dá)方式展現(xiàn)出來不同的形式，就能規(guī)避著作權(quán)法的保護。

鑒于此，開源的思想在計算機程序界廣泛達(dá)成共識。但是，基于開源協(xié)議開發(fā)軟件，仍然有一些著作權(quán)“雷區(qū)”。

例如，侵犯開發(fā)者署名權(quán)的風(fēng)險。常見的開源許可證往往要求使用者附上使用的原文及開發(fā)者的版權(quán)信息。如果不附帶開發(fā)者的版權(quán)信息，則侵犯了開發(fā)者的署名權(quán)。

3.2 開源軟件許可證與商業(yè)秘密

《反不正當(dāng)競爭法》第九條指出：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！薄斗床徽?dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的保護延及其“思想”。故而，很多案例在適用《著作權(quán)法》無法獲得有效保護的情況下，轉(zhuǎn)而訴諸《反不正當(dāng)競爭法》。

例如，2018年8月宣判的金庸訴江南案，涉案作品為同人作品。同人作品是指利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進行的二次創(chuàng)作作品。根據(jù)思想—表達(dá)二分法，著作權(quán)法所保護的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達(dá)，即思想的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想本身。脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。因此，《此間的少年》并未侵犯原告所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)。但是，原有作品及作品元素凝結(jié)了作者高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代和識別功能，具有較高的商業(yè)市場價值。借助原有作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖，具有不正當(dāng)性，與文化產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德相背離，應(yīng)為反不正當(dāng)競爭法所禁止。故而，本案宣判結(jié)果，涉案作品不侵犯著作權(quán)法，但違反了反不正當(dāng)競爭法。

開源軟件即使不違反著作權(quán)法，也有違反反不正當(dāng)競爭法中侵犯商業(yè)秘密的風(fēng)險。

4 開源軟件知識產(chǎn)權(quán)保護途徑及建議

鑒于軟件源代碼“思想”“表達(dá)”的雙重屬性，著作權(quán)法和商業(yè)秘密在軟件源代碼中的保護中相互補充和配合，構(gòu)成較為完善的法律保護體系。

在著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法結(jié)合保護體系下，軟件源代碼的法律風(fēng)險有以下四種情況。一是對于閉源發(fā)布的商業(yè)軟件，開發(fā)者通過非法渠道獲取源代碼并進行復(fù)制使用，則違反了著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法。情況二是對于閉源發(fā)布的商業(yè)軟件，開發(fā)者通過非法渠道獲得源代碼，理解其邏輯構(gòu)思之后，進行二次創(chuàng)作后使用，則不構(gòu)成實質(zhì)相似，不違反著作權(quán)法，但違反了反不正當(dāng)競爭法。三是若開發(fā)者采用反向工程等合法手段突破權(quán)利人的保密措施獲取源代碼，進行新軟件的構(gòu)思后獨立創(chuàng)作使用，則只違反著作權(quán)法，不違反反不正當(dāng)競爭法。情況。四是如果通過合法渠道（如開源軟件社區(qū)）獲取源代碼，理解其邏輯構(gòu)思之后，進行二次創(chuàng)作后使用，則不構(gòu)成實質(zhì)相似，不違反著作權(quán)法及反不正當(dāng)競爭法。

4.1 開發(fā)者方面

鑒于以上分析，開發(fā)者在做項目規(guī)劃時，除了要滿足項目需求外，還要注意選擇合適的開源協(xié)議。綜合考慮發(fā)布形式及是否有二次開發(fā)的需要后，慎重做出選擇。一方面要仔細(xì)解讀開源協(xié)議，另一方面，盡可能選擇限制少并允許進行二次開發(fā)的許可證。

4.2 企業(yè)方面

企業(yè)在制定開發(fā)軟件計劃時，應(yīng)向開發(fā)者明確相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題，如是否允許開源發(fā)布、是否能進行二次開發(fā)等。鑒于目前的法律體系不夠完善，往往不能直接依據(jù)法條劃分相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，故應(yīng)盡可能詳細(xì)地在合同中約定相關(guān)細(xì)節(jié)。

4.3 行業(yè)方面

在我國現(xiàn)行法律體系下，計算機軟件往往通過著作權(quán)法保護。但鑒于著作權(quán)法只保護“表達(dá)”，不保護“思想”，執(zhí)行層面存在很多不確定性。建議完善相關(guān)法律體系，形成著作權(quán)法保護“表達(dá)”，專利法保護“思想”的法律格局，再輔以商業(yè)秘密保護，構(gòu)建起完善的保護屏障。

參考文獻(xiàn)：

[1] 閆曄，李超.基于開源軟件開發(fā)專有軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2013（07）.

[2] 趙麗.從軟件的商業(yè)特征看源代碼法律保護模式[J].商場現(xiàn)代化，2010（08）.

[3] Paul Bagwell.開源協(xié)議分類[EB/OL].http：//www.ruanyifeng.com/blog/Cc-By-3.0/2011.5.2.