馮子軒 劉捷鳴

摘 要：作為特殊的軟法形式之一，我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)兼有軟法與硬法的特征，但其軟法功能未充分發(fā)揮。在環(huán)境管制向環(huán)境治理的轉(zhuǎn)型過程中，我國應(yīng)當(dāng)充分挖掘環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)中“軟”的一面，釋放環(huán)境監(jiān)管中的市場力量，以回應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的現(xiàn)實需求?？疾煳覈h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)治理的軟法功能失調(diào)現(xiàn)狀，亟須從明確環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法屬性，建構(gòu)私人標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范方法、深化公眾參與程序等方面予以完善，就特征與功能面向探討環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)治理的軟法進路。

關(guān)鍵詞：環(huán)境軟法;環(huán)境標(biāo)準(zhǔn);行政規(guī)制;《標(biāo)準(zhǔn)化法》;公眾參與

中圖分類號：D922.68? ? ?文獻標(biāo)識碼：A? ? ?文章編號：2096-5729（2020）05-0077-10

一、環(huán)境軟法勃興及其主要模式

（一）環(huán)境軟法的勃興

關(guān)于軟法的概念，多數(shù)學(xué)者采用Snyder的觀點，即軟法是不具有法律約束力但具有實際效力的行為規(guī)則。[1]（P198）國內(nèi)學(xué)者常將此處的“法律約束力”與“強制約束力”“國家強制力”等同使用，導(dǎo)致目前軟法概念體系普遍將具有國家強制力或者強制約束力的規(guī)則類別排除在外。但如果將法律法規(guī)等剛性立法視為硬法，并排除其他具有國家強制力保障實施的規(guī)則類型，則中間存在一定的灰色區(qū)域，一些被承認(rèn)的規(guī)則類型無法被準(zhǔn)確分類。我們認(rèn)為，軟法與硬法的區(qū)別不體現(xiàn)在強制效力上，更多地體現(xiàn)在形式上，即軟法是不具備硬法的形式外觀但能夠產(chǎn)生實際效力的行為規(guī)則。雖然目前沒有對于軟法的通說定義，但這一界定能夠覆蓋模糊地帶的規(guī)則類型。1這種定義對于環(huán)境軟法范圍的確定具有重要意義，諸多游離于強制性規(guī)范邊緣的環(huán)境規(guī)則得以被歸入軟法，從而充分發(fā)揮軟法商談性、開放性、彈性約束力對于環(huán)境治理的作用。

在不同的歷史階段，環(huán)境軟法具有不同的旨趣。在環(huán)境管制的階段，環(huán)境行政往往與“命令-控制”模式相對應(yīng)，是世界各國在面臨環(huán)境資源問題時首選的法律機制，它主要以國家的命令和制裁作為公權(quán)的基本方式，以相對人的無條件服從作為政府干預(yù)目標(biāo)得以實現(xiàn)的基本前提，通過對社會個體利益的限制，以國家強制力強行確認(rèn)各法律關(guān)系主體的行為方式和利益格局。[2]（P88）在這一階段，行政的效率與強度是最重要的，所以即便是軟法，在環(huán)境管理語境下的適用也大都指向能夠通過強制性手段或者明確的行為模式對相對人的行為產(chǎn)生指引效果的軟法類型。所以在環(huán)境管理的語境下，主要能夠產(chǎn)生作用的軟法通常是強制性的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)或者環(huán)境行政部門制定的環(huán)境政策性文件等。這些軟法類型的主要作用是在硬法沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時能產(chǎn)生與硬法相同的強制效果，從而保證環(huán)境管理的無漏洞。由于環(huán)境法律法規(guī)的不健全，強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境政策性文件的適用甚至在很大程度上替代了環(huán)境法律法規(guī)的適用。這一階段，非強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等不具有強制效力的軟法形式在環(huán)境管理中的適用程度較低，類型也極為有限。但諸如行政機關(guān)提出的宣誓性環(huán)境治理目標(biāo)以及號召性環(huán)保呼吁等軟法形式對于公眾認(rèn)知與行為也起到了一定的塑造作用，我國陸續(xù)加入的一些國際環(huán)境保護公約也對國內(nèi)環(huán)境行政的改革起到了一定的推動作用。但總體而言，不具有強制效力的環(huán)境軟法形式在環(huán)境管理階段并不被重視。

隨著我國改革開放的推進，僅依靠“命令-控制”模式已不再適合社會系統(tǒng)發(fā)展的要求，我國已步入環(huán)境治理階段。相比于“行政機關(guān)—相對人”的高權(quán)模式，環(huán)境治理更注重行政機關(guān)與各方利益主體之間的多向溝通，這個過程對行政機關(guān)與各利益主體的商談和溝通、行政機關(guān)與各利益主體的關(guān)系提出了新要求。在環(huán)境治理的語境下，環(huán)境規(guī)制主體從此前行政機關(guān)的單一中心向包括行政機關(guān)在內(nèi)的多中心轉(zhuǎn)變。在這種要求下，軟法的應(yīng)用范圍得以大幅擴張，這意味著非行政機關(guān)或者國家意志產(chǎn)生的軟法形式同樣被承認(rèn)并需要在環(huán)境治理過程中發(fā)揮作用。這些軟法形式并不具有強制效力，但其在制定過程中的開放性和商談性特征與環(huán)境治理的要求非常契合。這些類型中值得關(guān)注的是私主體制定的環(huán)境規(guī)則，這些私主體包括企業(yè)、環(huán)保組織、行業(yè)協(xié)會，它們制定的規(guī)則沒有強制效力，卻在一定范圍內(nèi)能夠?qū)Σ惶囟▽ο螽a(chǎn)生約束力，而且由于涉及范圍小、商談程度高，更容易達成共識，主體成員更有遵守的意愿。這些私主體制定的環(huán)境軟法在環(huán)境管理向環(huán)境治理的過渡階段開始大規(guī)模出現(xiàn)，并取得了較之強制方法而言更好的規(guī)制效果。政府意識到這一成效，開始承認(rèn)并鼓勵這些環(huán)境軟法形式的發(fā)展。例如《標(biāo)準(zhǔn)化法》第十八條規(guī)定：“國家鼓勵學(xué)會、協(xié)會、商會、聯(lián)合會、產(chǎn)業(yè)技術(shù)聯(lián)盟等社會團體協(xié)調(diào)相關(guān)市場主體共同制定滿足市場和創(chuàng)新需要的團體標(biāo)準(zhǔn)，由本團體成員約定采用或者按照本團體的規(guī)定供社會自愿采用?！泵耖g團體制定的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)被國家認(rèn)可并鼓勵。在環(huán)境治理階段，具有強制效力的軟法形式依然作用巨大，但以私主體制定的環(huán)境軟法為代表的不具有強制效力的軟法形式逐步受到重視并開始發(fā)揮重要作用。

（二）環(huán)境軟法的主要模式

1.環(huán)境軟法的硬化模式。我國早期環(huán)境污染治理普遍使用環(huán)境軟法的硬化模式，這種模式較為常見。

第一，體現(xiàn)為國際環(huán)境軟法內(nèi)化為國內(nèi)法的過程。在國際環(huán)境法方面，“軟法”主要包括聯(lián)合國決議以及政府間國際組織等制定的國際文件。[3]（P37）這些國際文件或決議最后常以國際條約的形式呈現(xiàn)，參與締約的國家主要受道德、輿論以及國際政治層面的約束，但并無強制執(zhí)行效力，對締約國市場主體的直接影響難有保證。我國采用的國際軟法硬化的手段即是將之間接轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法或直接在國內(nèi)法中予以規(guī)定位階與適用規(guī)則。前者如聯(lián)合國公布《21世紀(jì)議程》后，我國隨之公布《中國21世紀(jì)議程——中國21世紀(jì)人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書》，并將其中的精神或者具體內(nèi)容內(nèi)化于我國各類環(huán)境保護法律法規(guī)中。后者如在我國環(huán)境保護法律法規(guī)中直接規(guī)定國際條約的優(yōu)先使用權(quán)等。

第二，體現(xiàn)為個別軟法形式的文件以國家強制力保障實施。這主要涉及前文提到的強制性的環(huán)境專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也包括一些環(huán)境保護相關(guān)的政策性文件在環(huán)境治理實踐中被直接作為行政行為的依據(jù)。

隨著市場力量的逐步增強、“放管服”改革的推進以及依法行政要求的不斷提高，可以預(yù)見，具有強制效力的軟法數(shù)量將越來越少，環(huán)境軟法的硬化模式正在不斷式微。

2.環(huán)境軟法的軟硬兼采模式。在環(huán)境軟法的硬化模式轉(zhuǎn)向軟化模式的過渡期中，常出現(xiàn)這種軟硬兼采的情形。鑒于當(dāng)前市場力量較為薄弱，多中心規(guī)制局面尚未形成，采用軟硬兼采的環(huán)境軟法模式比較符合國情。主要體現(xiàn)為行政機關(guān)對某一軟法類型予以認(rèn)可并對其中部分內(nèi)容授予其強制效力，但同時對其余部分采取鼓勵、利用與推廣等柔性方式，從而實現(xiàn)軟法對不同的行為模式均發(fā)揮作用的局面。以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為例，強制性標(biāo)準(zhǔn)類別具有強制力，如技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往有國家強制力加以保障，為治理方式和質(zhì)量設(shè)置底線。推薦性標(biāo)準(zhǔn)類別則不具有強制力，推薦性標(biāo)準(zhǔn)中的目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，往往并不規(guī)定具體的操作要求或程序，只是設(shè)置從業(yè)者從事于環(huán)境有關(guān)活動應(yīng)達到的環(huán)境保護目標(biāo)，給予生產(chǎn)企業(yè)充分的市場自主權(quán)，生產(chǎn)企業(yè)得以通過配合市場動向從事生產(chǎn)活動，而不必因為條條框框的束縛而束手束腳。

在強調(diào)環(huán)境軟法的強制形式的同時，還需發(fā)揮其非強制性部分的引導(dǎo)和鼓勵作用，調(diào)整硬法和強制性軟法彈性不足及干預(yù)太多的問題，這對于發(fā)揮市場的主觀能動性尤為重要，也是軟硬兼采模式的獨特優(yōu)勢。

3.環(huán)境軟法的軟化模式?，F(xiàn)代政府規(guī)制的任務(wù)日趨繁重，任何一種規(guī)制措施都應(yīng)考慮成本收益問題，以實現(xiàn)治理效能最大化。[4]（P77）這導(dǎo)致政府有意或無意地下放部分規(guī)制權(quán)力交與市場主體，市場主體通過設(shè)置行業(yè)內(nèi)部的行為規(guī)則實現(xiàn)行業(yè)的自我規(guī)制。這些市場主體可能是行業(yè)協(xié)會，也可能是企業(yè)本身，它們制定的規(guī)則往往是市場行為，并無法律上的約束力，且規(guī)則通常屬于目標(biāo)性的抽象原則，并沒有具體的行為要求。這種行業(yè)或企業(yè)內(nèi)部的規(guī)則是最符合軟法特征并能最大程度發(fā)揮軟法作用的。在環(huán)境保護領(lǐng)域，這種軟法類別的體量逐漸增加，例如美國學(xué)者已意識到自愿性的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)通過其市場導(dǎo)向與非強制性造就了美國當(dāng)前規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)體系的成功。[5]（P4）我國民間環(huán)境自治規(guī)則也日益增多，例如，企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)信息公共服務(wù)平臺數(shù)據(jù)顯示，我國目前的私人標(biāo)準(zhǔn)已漸成規(guī)模。[6]而環(huán)保組織也開始嘗試制定各項規(guī)章制度和環(huán)保行動方案，并以此為基礎(chǔ)開展環(huán)境保護活動。

應(yīng)當(dāng)說，隨著市場力量的壯大，市場主體自我規(guī)制的成效開始凸顯，市場這只看不見的手已然成為規(guī)制市場主體行為的有效手段。企業(yè)出于對聲譽與市場的考慮，往往會制定更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以期在競爭中占據(jù)有利地位。但這種假設(shè)可能會因市場規(guī)則的不完善而無法實現(xiàn)。所以完全剔除其強制因素，使之徹底軟化的方案并非可行，但市場主體自我規(guī)制的力量仍需得到重視。當(dāng)前，壓縮強制性的環(huán)境軟法體量并充分釋放市場力量是可行的路徑。

二、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)治理的軟法形式

如前所述，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是環(huán)境軟法的重要部分之一。但是，由于長期對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法特征認(rèn)識不清，導(dǎo)致環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法屬性被遮蔽。當(dāng)前，亟須通過考察環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法形式，全面認(rèn)識環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法實現(xiàn)方式。

（一）主體形式

環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定主體情況較為復(fù)雜。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律法規(guī)的制定主體為全國人大及其常委會，國務(wù)院，國務(wù)院各部門，地方人大及其常委會，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，其立法活動必須歷經(jīng)立項、起草、審查、決定和公布等數(shù)個環(huán)節(jié)。可見，硬法在制定主體上有著相當(dāng)嚴(yán)格的形式要求。我國《標(biāo)準(zhǔn)化法》第十條規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)行政主管部門依據(jù)職責(zé)負(fù)責(zé)強制性國家標(biāo)準(zhǔn)的項目提出、組織起草、征求意見和技術(shù)審查”以及“省、自治區(qū)、直轄市人民政府標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門可以向國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門提出強制性國家標(biāo)準(zhǔn)的立項建議，由國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)行政主管部門決定”;第十六條規(guī)定“制定推薦性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)組織由相關(guān)方組成的標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會，承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的起草、技術(shù)審查工作。制定強制性標(biāo)準(zhǔn)，可以委托相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的起草、技術(shù)審查工作。未組成標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會的，應(yīng)當(dāng)成立專家組承擔(dān)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的起草、技術(shù)審查工作。標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會和專家組的組成應(yīng)當(dāng)具有廣泛代表性”?？梢姡谥黧w形式上，標(biāo)準(zhǔn)與普通立法不盡相同，標(biāo)準(zhǔn)的制定主體寬松許多。盡管，標(biāo)準(zhǔn)的主體形式區(qū)分強制性標(biāo)準(zhǔn)與非強制性標(biāo)準(zhǔn)，但即便是強制性標(biāo)準(zhǔn)，其同樣并不符合法律法規(guī)主體形式要求。

除了國家標(biāo)準(zhǔn)制定外，私主體制定的私人標(biāo)準(zhǔn)更能體現(xiàn)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法形式?！稑?biāo)準(zhǔn)化法》第十八條規(guī)定“國家鼓勵社會團體制定團體標(biāo)準(zhǔn)”，第十九條規(guī)定“企業(yè)可以根據(jù)需要自行制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或者與其他企業(yè)聯(lián)合制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”?？梢?，在標(biāo)準(zhǔn)的主體形式上，私主體標(biāo)準(zhǔn)制定的作用開始得到承認(rèn)。

但就關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的主體形式而言，相關(guān)法律文件的規(guī)定仍然滯后，未及時修改以適應(yīng)《標(biāo)準(zhǔn)化法》的要求。依據(jù)《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第三條，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定主體主要有國務(wù)院環(huán)境保護行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，1未明確私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定主體，僅在該法第十二條規(guī)定“國家環(huán)境保護總局可委托其他組織擬訂國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和國家環(huán)境保護總局標(biāo)準(zhǔn)”。2但考慮到《標(biāo)準(zhǔn)化法》屬于《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》的上位法，且于2017年修訂，所以實際上環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定主體應(yīng)當(dāng)包括了市場主體制定的私人標(biāo)準(zhǔn)。

（二）文本形式

第一，在文本形式上，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的名稱一般為“某某標(biāo)準(zhǔn)”或“某某技術(shù)規(guī)范”等，其名稱一般直接體現(xiàn)出其所規(guī)制的對象，如《土壤環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（GB 15618—1995）》。[7]（P39）剛性立法通常會直接規(guī)定具體行為要求，例如“應(yīng)當(dāng)”“不得”等規(guī)定，通過這些具有明確行為要求的內(nèi)容，立法可以建立社會公眾的行為預(yù)期，從而調(diào)整公眾的行為模式。標(biāo)準(zhǔn)文本并非立法，一般表現(xiàn)為規(guī)范性文件。這些文本在內(nèi)容上通常只會規(guī)定具體的環(huán)境數(shù)據(jù)以及相關(guān)數(shù)值，例如《環(huán)境空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》（GB 3095—2012）中規(guī)定了污染物項目、平均濃度即時間限值、檢測方法、數(shù)據(jù)統(tǒng)計等內(nèi)容，再如《環(huán)境影響評價技術(shù)導(dǎo)則 地表水環(huán)境（HJ 2.3—2018）》中大量內(nèi)容為地表水質(zhì)量等級的評定數(shù)據(jù)。但文本中不會具體規(guī)定企業(yè)等市場主體的行為要求，不會出現(xiàn)“不得違反標(biāo)準(zhǔn)的限制規(guī)定”等內(nèi)容，也沒有具體的責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容，其“要求遵守”的效力體現(xiàn)需要相關(guān)硬法文本的明確規(guī)定，還常常輔之以科學(xué)技術(shù)數(shù)據(jù)。

第二，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)文本中還存在著大量目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。這些目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)主要以《大氣污染防治行動計劃》《水污染防治行動計劃》《土壤污染防治行動計劃》（簡稱“大氣十條”“水十條”“土十條”）等文件為載體。這些文本中一般只設(shè)定了環(huán)境治理的目標(biāo)和行動計劃，并無具體的手段和市場主體的行為要求。例如“大氣十條”提出“到2017年，全國地級及以上城市可吸入顆粒物濃度比2012年下降10%以上，優(yōu)良天數(shù)逐年提高;京津冀、長三角、珠三角等區(qū)域細(xì)顆粒物濃度分別下降25%、20%、15%左右，其中北京市細(xì)顆粒物年均濃度控制在60微克/立方米左右”的要求。這些要求較為抽象，只有達成要求，而無具體行為的要求，為社會反應(yīng)留出空間。所以環(huán)境目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)所依附的文本載體更傾向于柔性，其軟法特征十分明顯。

（三）效力形式

環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的效力形式在軟法中較為特殊，其特殊性在于其存在兩種不同效力的類型，即有強制效力的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與無強制效力的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。

《標(biāo)準(zhǔn)化法》將標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)（包括部分國家標(biāo)準(zhǔn)）與推薦性標(biāo)準(zhǔn)（包括部分國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)），只有“強制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行”，推薦性標(biāo)準(zhǔn)并無強制效力。在環(huán)境治理領(lǐng)域，《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第五條規(guī)定：“環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、污染物排放標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定必須執(zhí)行的其他環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)屬于強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)以外的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)屬于推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。國家鼓勵采用推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)被強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)引用，也必須強制執(zhí)行?！蔽覈h(huán)境保護部在2012年發(fā)布的《環(huán)境空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》（GB 3095—2012）的公告中特別強調(diào)“按有關(guān)法律規(guī)定，本標(biāo)準(zhǔn)具有強制執(zhí)行的效力”。[8]從法律規(guī)定可以看出，強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有強制執(zhí)行效力。而推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)一般不具備強制性。此外，根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第十八條與第十九條的規(guī)定，私主體制定的環(huán)境團體標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等私人標(biāo)準(zhǔn)屬于自愿采用，也是沒有強制效力的。

須指出的是，即便是強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，其約束力依然與硬法中的約束力存在差異，或者說強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的約束力并不完整。原因在于，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)中并不直接規(guī)定法定責(zé)任，導(dǎo)致即便賦予強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)以拘束力，但由于缺少行為模式設(shè)定，其強制效力無法直接產(chǎn)生強制作用，需要與其他法律法規(guī)等硬法配合使用方可執(zhí)行。故在效力形式上，作為軟法的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并不能直接產(chǎn)生與硬法相似的效力，這也是將環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)納入軟法范圍的重要緣由。

一如前文，“命令-控制”模式已不再適應(yīng)社會系統(tǒng)發(fā)展的要求，尤其在我國加入世貿(mào)組織后，世貿(mào)組織的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》的附件《良好標(biāo)準(zhǔn)行為規(guī)范》中規(guī)定的由標(biāo)準(zhǔn)化機構(gòu)所制定以及由公認(rèn)機構(gòu)核準(zhǔn)以供共同使用與反復(fù)使用的非強制性標(biāo)準(zhǔn)無疑對我國傳統(tǒng)的強制性標(biāo)準(zhǔn)獨大的局面構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)。當(dāng)前，我國政府也認(rèn)識到重塑和優(yōu)化標(biāo)準(zhǔn)體系，以軟法手段保證規(guī)制進程的重要性，所以自愿性標(biāo)準(zhǔn)逐漸增多。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)也遵循這一進程，國務(wù)院印發(fā)的《深化標(biāo)準(zhǔn)化工作改革方案》中提到，“開展強制性標(biāo)準(zhǔn)清理評估。研究制定強制性標(biāo)準(zhǔn)整合精簡工作方案。按照強制性標(biāo)準(zhǔn)制定范圍和原則，對現(xiàn)行強制性國家、行業(yè)和地方標(biāo)準(zhǔn)及制修訂計劃開展全面清理、評估，不再適用的予以廢止;不宜強制的轉(zhuǎn)化為推薦性標(biāo)準(zhǔn)”，這體現(xiàn)了強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)此消彼長的轉(zhuǎn)型特征。

三、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)治理的軟法功能失調(diào)

我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定歷史迄今已有47年，頒行的首部環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是《工業(yè)“三廢”排放試行標(biāo)準(zhǔn)》。1973年，全國環(huán)境保護會議籌備小組辦公室組織國家基本建設(shè)委員會、農(nóng)林部、衛(wèi)生部、燃料化學(xué)工業(yè)部、冶金工業(yè)部、輕工業(yè)部、水利電力部、中國科學(xué)院和北京市、上海市、黑龍江省、吉林省等的有關(guān)單位共同編制《工業(yè)“三廢”排放試行標(biāo)準(zhǔn)》，考慮到我國《環(huán)境保護法（試行）》于1979年才予以制定，所以可以認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)在較長時期內(nèi)扮演著環(huán)境保護法的角色。20世紀(jì)80年代，國家環(huán)境保護局成立后，我國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定工作迅速發(fā)展，截至“十二五”末期，累計發(fā)布國家環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)1941項（其中“十二五”期間發(fā)布493項），廢止標(biāo)準(zhǔn)244項，現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)1697項，形成了兩級五類的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)體系。1當(dāng)前，我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度體系的軟法特征尚未得到充分認(rèn)識，以至于出現(xiàn)部分功能失調(diào)的困境，對生態(tài)文明和環(huán)境治理改革進程產(chǎn)生了不利影響。

（一）軟法性質(zhì)不清晰，軟硬法銜接不暢

第一，軟法的定位不清晰。一方面，“軟法亦法”[9]（P10）觀點并不能導(dǎo)致軟法取代硬法，但也不應(yīng)過于強調(diào)軟法作用而淡化硬法的適用程度與重要性。[3]軟法的定位應(yīng)當(dāng)是硬法實施的輔助性規(guī)范，主要發(fā)揮解釋硬法內(nèi)容、填補硬法漏洞、緩解硬法彈性不足的作用。但因軟法的強制效力不能落地、無法建立公眾行為預(yù)期等問題，導(dǎo)致軟法終究不能取代硬法的位置，而只能作為硬法適用的一種輔助力量。另一方面，也不能完全忽視軟法的存在，應(yīng)當(dāng)在行政治理中重視軟法作用的發(fā)揮。許多軟法長期被政府拒之門外，導(dǎo)致其適用范圍與適用效力都極其有限，諸多有利于治理效果的功能也不能體現(xiàn)。所以無論硬法還是軟法，二者的適用都不可偏廢。

第二，軟硬法銜接不暢。一方面，實踐中出現(xiàn)了過度強調(diào)強制性標(biāo)準(zhǔn)以致置相關(guān)環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定于不顧的現(xiàn)象，造成了不利的后果。一是導(dǎo)致行政權(quán)力的擴張。雖然強制性標(biāo)準(zhǔn)較之法律規(guī)定往往更為明確具體，數(shù)值更為直觀，但鋪設(shè)過多，在環(huán)境保護領(lǐng)域幾乎無孔不入，加之較一般軟法形式具有更強的強制效力，行政權(quán)力能借由環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用將干預(yù)鋪向與環(huán)境相關(guān)的各個市場領(lǐng)域，對市場行為的自由性是一個打擊。二是部分環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的缺失或沖突，成為行政不作為的理由。另一方面，相關(guān)部分對私人標(biāo)準(zhǔn)的重視程度明顯不夠。在2017年發(fā)布的《國家環(huán)境保護標(biāo)準(zhǔn)“十三五”發(fā)展規(guī)劃》中，正文提及環(huán)境推薦性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容僅有一處，而強制性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容幾乎覆蓋了整個規(guī)劃。

上述現(xiàn)象，源于實踐中未明確環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法屬性，忽視環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的硬法輔助定位。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)通過解釋硬法、查漏補缺甚至作為硬法制定的試驗田以銜接硬法的作用落空，反而成為另一種更好用的硬法形式，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)作為軟法存在的基礎(chǔ)受到動搖。

可見即便在《標(biāo)準(zhǔn)化法》修訂之后，公眾依然缺乏進入環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定程序之中的管道，導(dǎo)致環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定一直處于被遮蔽的狀態(tài)，而因為標(biāo)準(zhǔn)制定工作屬于抽象行政行為的緣故，其司法救濟途徑也是非常狹窄，行政機關(guān)在其間的行政裁量權(quán)很難受到約束。而具體到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》中同樣缺少對于公開和參與的規(guī)定，甚至該辦法專設(shè)的“環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的實施與監(jiān)督”一章中，也僅僅規(guī)定了層級監(jiān)督，并無社會監(jiān)督的具體內(nèi)容，實際上即便是該層級監(jiān)督的規(guī)定，也與當(dāng)前環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展不相適應(yīng)。

四、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)治理的軟法秩序重構(gòu)

（一）明晰環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法屬性

明晰環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)軟法屬性是發(fā)揮環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)軟法作用的前提。當(dāng)前可以從兩個層面明確環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法屬性。

第一，硬法層面。在硬法層面，首先，需要繼續(xù)推進硬法的制定與修訂工作。目前，環(huán)境硬法的規(guī)制依然存在部分空白領(lǐng)域，已實現(xiàn)硬法管理的領(lǐng)域也存在立法沖突或滯后的情況。對于這些規(guī)制范圍內(nèi)的事項，行政機關(guān)往往求助于強制性的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。強制性的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在沒有硬法相關(guān)責(zé)任規(guī)定以及程序規(guī)定的控制下很容易被濫用。對強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的過度依賴，帶來的是強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體量龐大與推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的式微?，F(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)通過環(huán)境硬法的不斷完善壓縮強制性標(biāo)準(zhǔn)的適用空間。但這并非要求法律規(guī)定的面面俱到，其內(nèi)容尺度應(yīng)當(dāng)合理把控，規(guī)定不必如環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)一般具體，只需要能夠?qū)娭菩原h(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用具有指引與控制作用就可以了。其次，需要在硬法中對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的定位與銜接作用加以具體規(guī)定，肯定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的硬法輔助定位，明確環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用條件與適用場景，在法律法規(guī)已有直接且具體的規(guī)定的情形下，不得直接適用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)作為環(huán)境行政行為的直接依據(jù)。

第二，軟法層面。推動強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的持續(xù)精簡，并進一步增加推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量。尤其應(yīng)當(dāng)加強對環(huán)境治理早期頒布的強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的廢、改、釋;對于已不適應(yīng)當(dāng)前環(huán)境治理現(xiàn)狀的強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)廢止;對于可以轉(zhuǎn)化為推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在適宜時機進行類型變更;對于未來頒布的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進行制定前評估，保持謹(jǐn)慎。

（二）補足私人標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制方式

首先，及時修訂《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》，明確推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定主體，增設(shè)私人標(biāo)準(zhǔn)的制定主體相關(guān)規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前推薦性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定實踐，合理解決《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》與《標(biāo)準(zhǔn)化法》內(nèi)部沖突的問題，達成環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)法律體系內(nèi)的和諧性。

其次，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的促進作用，進一步放開標(biāo)準(zhǔn)制定的限制。近年來，標(biāo)準(zhǔn)化制度發(fā)生的最顯著變化，是非官方非正式標(biāo)準(zhǔn)制定流程的崛起。私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)賴以生存的基礎(chǔ)是市場的認(rèn)可。為了獲得市場認(rèn)可，私人標(biāo)準(zhǔn)通常自下而上地由具有職業(yè)聲譽的專業(yè)人士來制定，不僅鼓勵企業(yè)自愿遵守標(biāo)準(zhǔn)，而且還及時對市場反應(yīng)作出動態(tài)反饋，以向社會展示投資者、消費者或其他成員在自愿采納標(biāo)準(zhǔn)之后享受的實際利益。[11]（P3）在市場作用下私人標(biāo)準(zhǔn)的適用效果往往更好。美國的自愿性標(biāo)準(zhǔn)體制便充分發(fā)揮了這一特點而獲得成功，英國的標(biāo)準(zhǔn)制定更是直接交由民間標(biāo)準(zhǔn)化機構(gòu)“英國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會”制定。我國與西方國家相反，《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》由強制性國家標(biāo)準(zhǔn)慢慢演進為強制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)共存，但也沒有明確市場主體的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定主體地位。當(dāng)前應(yīng)進一步放開私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定限制，尤其是對于團體標(biāo)準(zhǔn)的制定主體，應(yīng)逐步明確“只要擁有制定標(biāo)準(zhǔn)的能力，都可以制定團體標(biāo)準(zhǔn)”的原則。[12]（P179）重新審視市場化私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)與發(fā)展，認(rèn)可私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在應(yīng)對環(huán)境治理時的積極作用，在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的法律法規(guī)中明確市場主體的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定主體地位，明晰私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的效力位階與適用場景，加深社會公眾對于私人標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)可。

再次，搭建統(tǒng)一的私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)公布平臺，強化對于私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)性審查。監(jiān)督的前提是公開。目前我國已有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)信息公共服務(wù)平臺面向社會對企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)公示。但這一平臺存在兩個問題，一是專業(yè)性欠缺，公示范圍涵蓋所有領(lǐng)域，且未對內(nèi)容加以分類，很難對某一專業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進行檢索;二是收錄范圍有限，僅收錄企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，對于包括非營利性組織在內(nèi)的團體制定的標(biāo)準(zhǔn)并未收錄。當(dāng)前，亟須搭建統(tǒng)一的環(huán)境私人標(biāo)準(zhǔn)公示平臺，公示范圍限定于環(huán)境領(lǐng)域，收錄范圍則需要包括企業(yè)、團體以及其他市場主體制定的私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。同時，需借此強化對私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)督，私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)違反現(xiàn)行環(huán)境立法規(guī)定，相關(guān)行政機關(guān)應(yīng)對相關(guān)內(nèi)容進行審查，聚焦私人標(biāo)準(zhǔn)是否符合我國環(huán)境立法要求，并推動社會公眾的監(jiān)督，強化監(jiān)督效果。

最后，適度支持私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。根據(jù)國務(wù)院印發(fā)的《深化標(biāo)準(zhǔn)化工作改革方案》“簡政放權(quán)、放管結(jié)合”的規(guī)定，[13]政府不僅應(yīng)當(dāng)進一步放開私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定主體限制，還需要通過行政手段推動私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。一方面，行政機關(guān)需要為私人環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定提供智力支持，通過鼓勵創(chuàng)設(shè)市場化的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定機構(gòu)提供一定協(xié)助，推動我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)智庫的建立，從而對市場主體環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定提供專業(yè)知識扶持;另一方面，需要加強事中事后監(jiān)管，推動建立相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會，消弭不同標(biāo)準(zhǔn)體系過度競爭可能帶來的消極影響。

（三）完善公眾參與程序

首先，需要對公眾與專家的角色進行清晰定位。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定中，專家理性十分重要，如《環(huán)境空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》的四次修訂，中國環(huán)境科學(xué)研究院組成的專家委員會在空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)確定的過程中起到了重要作用，而公眾意見采納度要小一些。環(huán)境問題具有深刻的科學(xué)性，門檻較高，而公眾意見往往偏向感性，基于其價值偏好、自身利益等因素做出決定。然而，公眾意見在一定程度上能與專家意見形成比較優(yōu)勢，且作為緊密的利益關(guān)聯(lián)方，可以為最終方案的決定提供洞見。況且專家的知識同樣不是完全客觀理性的，專家關(guān)注的問題同樣值得重視，也可能出現(xiàn)偏離，且加重了公眾與政府的不信任程度。如在番禺垃圾焚燒發(fā)電廠事件中，就出現(xiàn)網(wǎng)友質(zhì)疑政府聘請的四位參與環(huán)評的專家身份的情況。1所以，在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，應(yīng)當(dāng)對公眾和專家的角色分別進行定位。專家意見雖然重要，公眾意見同樣不可忽視，不能厚此薄彼。更深層次的考慮應(yīng)當(dāng)是，將專家與公眾置于同一平臺，就環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的最終方案進行協(xié)商，雙方能夠互相交流、表達彼此意見，從而滌清專家理性與公眾感性意見，獲取最佳方案。

其次，橫向上的公眾參與應(yīng)當(dāng)保證全面。這要求公眾參與應(yīng)貫穿環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定過程始終，不僅在標(biāo)準(zhǔn)制定之后公開由公眾評論，更應(yīng)當(dāng)在制定之間甚至是制定之前就吸收公眾參與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)方案的制定與形成。這與源頭治理的要求一致，公眾參與介入的時機越早，公眾能夠掌握的信息也就越多，規(guī)制機構(gòu)可能產(chǎn)生的恣意也就能被壓制到最低點。所以在橫向上，公眾參與應(yīng)當(dāng)在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定之前就介入。

最后，縱向上的公眾參與應(yīng)當(dāng)保證縱深。這是指公眾在規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)制定中的參與程度，關(guān)于公眾參與深度的分析，較為著名的是美國學(xué)者Sherry R. Arnstein，其提出了市民參與階梯理論，[14]（P162-164）該理論將公眾參與劃分為三種層次，分別是假參與、表面參與與民眾授權(quán)（或稱深度參與）。其中表面參與的典型形態(tài)通常包括一般公開說明會、社區(qū)組織說明會、公民審查委員會、聽證會、民意調(diào)查、記者會邀請意見等。[15]（P212）這種參與程度與深度參與相比，最大的缺陷在于未將軟法的商談與溝通的程度體現(xiàn)出來。我國目前環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域的公眾參與尚處在表面參與的程度，甚至在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定上，連表面參與的要求都沒有達到。而公眾參與由表面參與向深度參與的縱深發(fā)展是當(dāng)前環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定程序應(yīng)當(dāng)努力的方向。關(guān)鍵在于，規(guī)制機構(gòu)對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)的下放，可以考慮將標(biāo)準(zhǔn)的部分制定權(quán)交由利益相關(guān)的公眾甚至可以包括產(chǎn)業(yè)界，同時規(guī)制機構(gòu)與專家委員會掌握另一部分的標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)，而最終的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)方案則由掌握標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)的各方主體平等協(xié)商做出。這種商談模式的特點在于標(biāo)準(zhǔn)制定主體的各方均為平等主體，政府與民眾的地位并不存在高低上下之分，二者是合作關(guān)系，這種關(guān)系的支撐理念即是合作，所以應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變規(guī)制機構(gòu)官員的思維模式，對公眾的角色在實質(zhì)上進行重新定位。

結(jié)? 論

在環(huán)境管理向環(huán)境治理轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，在強制力之外，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)更應(yīng)重視發(fā)揮其軟法的功能，通過柔性的指引充分釋放市場的力量。然而，我國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用過于強調(diào)“硬”的一面，而忽視了其“軟”的一面，存在定位不明確、主體形式不明確、制定程序不明確等問題，導(dǎo)致環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法功能失調(diào)。這要求，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)需要沿著軟法治理的路徑進行秩序重構(gòu)，明確環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的軟法屬性，強化軟硬銜接，明確主體形式，促進私人標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展，以釋放環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的彈性優(yōu)勢，進而壓縮強制性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的比重，增強環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定程序的開放性與商談性，最終實現(xiàn)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)治理的最優(yōu)方式。

較之于制度上重構(gòu)，認(rèn)知上的構(gòu)造更為重要，任務(wù)也更為艱巨。尤其是政府亟須觀念轉(zhuǎn)變，多方面運用市場手段并靈活開展環(huán)境治理，而不是一味留戀行政干預(yù)等高權(quán)方式。這種觀念的轉(zhuǎn)變并非一朝一夕，而需要長久且持續(xù)地教育、實踐與試錯。這是我們的未竟議題。

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責(zé)任編輯：趙 哲