金飄莉

摘 要：舉證難一直是商業(yè)秘密訴訟的痼疾。相比其他民事案件，商業(yè)秘密案件具有更高的上訴率、更低的調(diào)解率和勝訴率。舉證難主要表現(xiàn)為商業(yè)秘密構(gòu)成舉證難、侵權(quán)行為成立舉證難、賠償金額確定舉證難?？梢哉f，舉證難貫穿商業(yè)秘密維權(quán)訴訟始終，亦成為權(quán)利人心中“不可言說之痛”。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密;舉證制度;路徑

一、商業(yè)秘密民事案件舉證難的制度解析

1.內(nèi)部原因：商業(yè)秘密的弱權(quán)利屬性

雖然商業(yè)秘密是重要的知識產(chǎn)權(quán)類型，具有巨大的經(jīng)濟價值，但與專利權(quán)等強權(quán)利不同，天然具有弱權(quán)利屬性。商業(yè)秘密權(quán)利之“弱”主要體現(xiàn)在以下四方面：獲權(quán)形式的非公力性。取得商業(yè)秘密并不需要如專利權(quán)一樣通過行政機關(guān)審查后授予，而是僅僅依靠自力保護即可存在。權(quán)利范圍的模糊性。根據(jù)商業(yè)秘密的定義，判斷某商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密主要取決于是否滿足非公知性、價值性、保密性等要件，但上述三性均具有一定的彈性，并不存在涇渭分明的評價標準。整體權(quán)利的易失性。商業(yè)秘密不為公眾所知，一旦公開即告消滅。商業(yè)秘密先天的“脆弱性”導致權(quán)利人在舉證時可能存有瞻前顧后心理，法院在組織證據(jù)交換時如何防范商業(yè)秘密的二次泄露，避免因訴訟活動不當擴大商業(yè)秘密的知曉范圍亦成為重大挑戰(zhàn)。權(quán)利保護意識薄“弱”性。大部分企業(yè)對商業(yè)秘密認識不足，未與專利或其他信息區(qū)別開來，缺少對具備商業(yè)價值信息的規(guī)范登記及維護管理，設(shè)置的保密措施較弱，在遭遇侵權(quán)訴訟時難以轉(zhuǎn)化為強有力的證據(jù)。

2.外部原因：舉證分配制度的不匹配

正因商業(yè)秘密具有“弱”權(quán)利屬性，一般的舉證責任分配制度難以匹配其特殊要求。第一，對于商業(yè)秘密構(gòu)成的舉證。除保密措施完全處于權(quán)利人控制較易獲取外，價值性、非公知性等要件均為舉證難點。特別是技術(shù)秘密的非公知性，權(quán)利人往往需提交鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見作為證據(jù)，但是鑒定費用不菲，權(quán)利人經(jīng)濟負擔較重;第二，對于侵權(quán)行為成立的舉證。侵權(quán)行為具有較強的隱蔽性，包括實施場所的隱蔽性和實施過程的隱蔽性，權(quán)利人往往因無法提供侵權(quán)行為的直接證據(jù)而承擔敗訴后果。

為緩解權(quán)利人的舉證壓力，實踐中侵權(quán)行為的認定往往采用“接觸+相似-合法來源”規(guī)則。權(quán)利人僅需提供被告使用的商業(yè)信息與其商業(yè)秘密實質(zhì)相同，且被告有接觸該商業(yè)秘密的條件等證據(jù)，即可根據(jù)日常經(jīng)驗法則，推定可能存在侵權(quán)行為，如果被告無法舉證證明其使用的商業(yè)信息具有合法來源，侵權(quán)行為即告成立。

二、新反不正當競爭法第三十二條對舉證制度的彌補與糾偏

新反不正當競爭法第三十二條共分兩款，分別對商業(yè)秘密構(gòu)成和侵權(quán)行為成立的舉證責任重新進行了分配。新反不正當競爭法第三十二條的出臺，系通過舉證責任轉(zhuǎn)移制度實現(xiàn)當事人的權(quán)利救濟，對權(quán)利人來說有以下優(yōu)點：權(quán)利人待證要件事實數(shù)量減少。特別是商業(yè)秘密非公知性要件的證明責任轉(zhuǎn)由涉嫌侵權(quán)人承擔，對權(quán)利人來說負擔大為減輕，根據(jù)舊法，當事人窮盡舉證后信息的非公知性仍真?zhèn)尾幻鲿r，敗訴風險由權(quán)利人承擔，但新法實施后轉(zhuǎn)由涉嫌侵權(quán)人承擔;證明標準的降低。根據(jù)法條規(guī)定，權(quán)利人提供的侵權(quán)行為證據(jù)的證明標準為“合理表明”，雖然法律未對“合理表明”的證明程度作出明確規(guī)定，但有理由推知“合理表明”應低于“高度蓋然性”。

三、新反不正當競爭法第三十二條的立法缺憾與修補路徑

1.立法缺憾

雖然新反不正當競爭法在為權(quán)利人松綁的路上邁出很大一步，但仍然留下了立法技術(shù)上的缺憾，主要體現(xiàn)于以下兩點：法條邏輯性不清晰。適用條件的不確定。

2.修補路徑

盡管新反不正當競爭法第三十二條有不盡如人意之處，但可通過司法解釋與法律適用進行修補，使最終效果更加貼合立法本意。筆者認為，應從以下幾方面入手，使商業(yè)秘密舉證責任制度更加合理完善。

（1）建構(gòu)優(yōu)勢證明標準。反不正當競爭法第三十二條對權(quán)利人提交的商業(yè)秘密構(gòu)成和侵權(quán)行為成立初步證據(jù)應達到的證明標準采用“合理表明”表述，我們有理由推知該標準必然低于高度蓋然性，但低于多少是值得探討的問題。在為權(quán)利人減輕舉證負擔的同時，同樣要警惕制度親權(quán)利色彩過濃的風險，導致舉證上“有罪推定”，影響被告的正當權(quán)益。因此，在確定原告初步舉證的證明程度時，要充分考慮訴辯雙方利益的平衡。德國學者漢斯·普維庭曾對證明標準進行量化：0%絕對不可能，1%-25%非常不可能，26%-49%不太可能，50%不清楚，51%-74%大致可能，75%-99%非?？赡?，100%絕對肯定。一般認為，當事實存在的可能性達到75%-99%時為高度蓋然性，合理表明既要低于高度蓋然性，又要達到依靠普通人的理性能推知事情可能存在的地步，51%-74%的區(qū)間大概能匹配這樣的要求。因此，筆者認為，在判斷原告是否已完成初步舉證時，應采用高于51%的優(yōu)勢證明標準，即在當前證據(jù)下依靠普通人的理性和日常生活經(jīng)驗法則能夠推知事實可能存在。

（2）界定原告的舉證義務邊界。按照第三十二條的制度設(shè)計，權(quán)利人需提交保密措施以及合理表明商業(yè)秘密被侵犯的證據(jù)，在適用上述法條過程中需注意以下幾項幾點：

原告需明確被請求保護信息的范圍。原告提交商業(yè)秘密范圍是法條應有之義，至于具體內(nèi)容，仍應參照反不正當競爭法修訂前秘密點的要求，盡可能剔除公知信息，做到簡要精確。同時權(quán)利人還應向法庭就被請求保護信息的秘密性作適當解釋說明，只是無需提供非公知性、價值性等證據(jù)，另外對于違反保密約定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，原告還需提交相關(guān)協(xié)議;商業(yè)秘密與涉嫌侵權(quán)人使用的信息構(gòu)成實質(zhì)性相同的舉證責任再轉(zhuǎn)移。合理表明商業(yè)秘密被侵犯是權(quán)利人的舉證重點。第三十二條第二款規(guī)定，原告需提交初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，同時還需提交分列的（一）（二）（三）項證據(jù)之一。但是，分列的（一）（二）（三）項雖然在文義上與前者呈現(xiàn)并列關(guān)系，但是前者實質(zhì)上可囊括后者的全部內(nèi)容，因此筆者將第三十二條第二款原告的舉證義務全部歸結(jié)為“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”。依據(jù)先前司法實踐成果，“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”一般采用“接觸可能+實質(zhì)性相同”推定規(guī)則?！敖佑|可能”主要審查原被告的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如被告是否曾為原告員工或合作方，“商業(yè)秘密與涉嫌侵權(quán)人使用的信息構(gòu)成實質(zhì)性相同”的舉證則相對更加復雜。具體來說，在原告初步證明被告使用了其商業(yè)秘密的情況下，如果被告無法證明自己使用的商業(yè)信息與原告商業(yè)秘密不同，法官應綜合考慮原告提供的證據(jù)及已查清的事實，運用日常經(jīng)驗法則對被告是否曾使用原告的商業(yè)秘密作出判斷。實踐中，原告可提供的證據(jù)包括：1.被告的設(shè)計圖紙。如在（2017）浙民終123號案件中，侵權(quán)人以法院未實地查實其實際使用的生產(chǎn)技術(shù)與權(quán)利人商業(yè)秘密相同為由主張侵權(quán)行為不成立，浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為，本案證據(jù)中，安全設(shè)施設(shè)計圖紙已初步證明侵權(quán)人使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密，侵權(quán)人要否認實際使用的技術(shù)與圖紙不同，應提交相應證據(jù);被告如缺乏涉案商業(yè)秘密則無法制造相關(guān)產(chǎn)品或取得相應成果。如在（2013）民三終字第6號案件中，最高人民法院認定，侵權(quán)人與權(quán)利人聯(lián)系磋商后短短一周內(nèi)即作出重大的商業(yè)決策，可認定侵權(quán)人通過磋商獲悉了涉案商業(yè)秘密，并違反保密要求擅自使用涉案商業(yè)秘密，構(gòu)成反不正當競爭法第十條第一款第三項規(guī)定的侵害商業(yè)秘密行為;3.其他可合理推知被告使用原告商業(yè)秘密的證據(jù)。

（3）因訴訟所產(chǎn)生的技術(shù)鑒定費用的負擔問題。在侵犯技術(shù)秘密案件中，往往會涉及非公知性鑒定、同一性鑒定、損失鑒定。前兩項的報價大約在10萬-20萬之間，第三項的報價以評估價值為準，鑒定費用高昂，對當事人來說是重大的經(jīng)濟負擔。反不正當競爭法修訂前，一般由原告提交鑒定報告作為證據(jù)，很多小微企業(yè)由于維權(quán)成本過高直接放棄了訴訟途徑。但新反不正當競爭法修訂后，非公知性要件的證明責任由被訴侵權(quán)人負擔，通常由被告來提交公知性鑒定或者申請技術(shù)專家出庭作證，在被告抗辯成立的情形下，即原告的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密或者被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，這部分費用由原告負擔更加合理，避免被告因無端的訴訟行為造成重大經(jīng)濟損失，防止因舉證責任的轉(zhuǎn)移導致原被告實體權(quán)利義務的嚴重失衡。