摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則是學(xué)界、立法與司法機(jī)關(guān)及社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題。然而，學(xué)界的理論研究構(gòu)建起完美的制度構(gòu)想捍衛(wèi)形式與實(shí)質(zhì)正義，我國司法實(shí)踐卻顯得異常清冷：法官依職權(quán)啟動非法證據(jù)排除的積極性低下，甚至被告積極行使該項(xiàng)權(quán)利的意識也十分淡漠。實(shí)際調(diào)查顯示，即便被排除也難以對案件處理產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響?！睙帷迸c”冷”的悖反，反映了我國非法證據(jù)排除規(guī)則在制度上具有缺陷性和不易實(shí)踐性，折射出我國在國家權(quán)力本位的長期影響下，對于被告權(quán)利的保護(hù)意識有待提高。本文將借鑒域外的非法證據(jù)排除規(guī)則的立法理念、制度構(gòu)建，反思我國國內(nèi)實(shí)踐中宏觀和微觀層面的制度建設(shè)與司法實(shí)踐，試圖回應(yīng)當(dāng)前立法預(yù)期與實(shí)踐操作較大的問題。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則;私人取證;程序正義 ;沉默權(quán)

一.非法證據(jù)排除規(guī)則

（一）概念

偵查機(jī)關(guān)及其工作人員通過違反法律程序的方式獲得的證據(jù)為非法證據(jù)。在刑事訴訟中，此類證據(jù)不得在刑事審判中被采納，若采用刑訊逼供等非法方法或非法程序收集的言辭和實(shí)物證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

（二）法律地位

非法證據(jù)排除規(guī)則具有相當(dāng)濃厚的刑事訴訟法的色彩，它屬于程序公正。很大程度上，此項(xiàng)規(guī)則是我國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中逐漸開拓眼見，吸取國外法學(xué)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的重要里程碑。2012年刑訴法中對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定明確地體現(xiàn)在5個條文中，這種從無到有，從不成熟到基本完善，從司法解釋到入法，實(shí)現(xiàn)了重要轉(zhuǎn)變，也體現(xiàn)了我國司法工作人員乃至國民對于刑訴法這部“小憲法”存在理由及其重要性的重新認(rèn)知。

如何理解非法實(shí)物證據(jù)中的“非法”呢？目前法學(xué)界有著廣義說和狹義說兩種觀點(diǎn)。廣義說普遍認(rèn)同，“非法”與“合法”對應(yīng)，不具有合法要件的證據(jù)即為非法證據(jù)，合法證據(jù)具備 以下幾個要件：一取證主體合法，二取證手段合法，三證據(jù)的形式合法，滿足這三種要件才能被認(rèn)定為合法證據(jù)。從狹義上講，非法證據(jù)僅僅是指以非法定方法取得的證據(jù)，不包括“非法主體取得 的證據(jù)”和“不具備法定形式的證據(jù)”。狹義說更多關(guān)注的是取證的手段是否合法，一些其他國家多持此種觀點(diǎn)。

（三）實(shí)踐

法治化的飛速行駛帶來了數(shù)量翻倍、范圍擴(kuò)大、案情層出不窮的刑訴案件，大量涉及條文的理解偏差、規(guī)則本身的白灰地帶、相關(guān)實(shí)踐引發(fā)的法理層面合法性的爭議與論證，重新引發(fā)新一輪的焦點(diǎn)與思考。私人非法取證問題已成為一個不能回避的現(xiàn)實(shí)問題。當(dāng)前中國未決拘押率高達(dá)90%，當(dāng)事人強(qiáng)烈抗拒判決履行在中國尤其難以執(zhí)行，而在美國卻是一個不成問題的問題。中國法律判決在百姓心中沒有權(quán)威性實(shí)際上有許多現(xiàn)實(shí)原因，一是法院權(quán)威性缺失。

在國外，法院是“政府旁邊的法院”，監(jiān)督政府，我國國內(nèi)法院則是“政府里面的法院”，協(xié)助政府執(zhí)行職能，沒有獨(dú)立權(quán)威的裁判，依賴政府撥款，甚至部分延續(xù)從前“政府指向哪里，法院就打向哪里”，因此近幾年司法改革產(chǎn)生了去行政化的趨勢。二是法官沒有權(quán)威，中國法官地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他國家。從中國法考三證合一而德國法考分層級、大陸法系重學(xué)歷而英美法系重經(jīng)驗(yàn)就可窺見一二。中國以前司法人員素質(zhì)低，許多院長、副院長是由撫轉(zhuǎn)軍人轉(zhuǎn)業(yè)，無法律經(jīng)驗(yàn)，甚至建國初期有“法即刑，刑即兵，有刑法無民法，法院是暴力專政工具”一說，那時法官制服與部隊(duì)公安同像，可見一定歷史影響的遺存。三是程序機(jī)制透明度不足，民眾不信任司法，甚至抱怨法官暗箱操作不透明不公開。

二、刑訴法的存在價值

理論上，程序公正對實(shí)體公正產(chǎn)生的效用有三種關(guān)系：相等、促進(jìn)、妨礙。著名的《正義論》中羅恩斯提出的切蛋糕理論從理想層面確保了分配體現(xiàn)公正的程序工程，這毋庸置疑是最好的方式。但現(xiàn)實(shí)總在理想之外，例如在抓鬮抽簽中人人機(jī)會均等，表面上的公平卻可能造成結(jié)果上資源的失衡，最饑餓的人得不到救濟(jì)僅僅因?yàn)槭謿獠缓?。司法中大量的由于程序問題導(dǎo)致犯罪者法外逍遙案件是造成社會大多數(shù)群體對刑訴法在認(rèn)知觀念上遲遲無法前進(jìn)的重要原因。事實(shí)上，包括司法機(jī)關(guān)、相關(guān)法律從業(yè)人員在內(nèi)的國民，整體對于程序法以及程序正義存續(xù)價值的觀念仍較弱。

中國古代刑事審判中，法官大多支持追求水落石出，最典型的就是被謳歌美化已久的“包青天”，直到現(xiàn)在還有很大一部分群體在訴訟這種時間空間有限的活動下追求完美的實(shí)體正義。反觀美國經(jīng)歷了60年代正當(dāng)程序革命，認(rèn)識到主觀對過去的回溯活動不可能絕對客觀，“實(shí)體正義只有在上帝面前才有”訴訟不具有可檢驗(yàn)性，認(rèn)識有局限性。

程序法不僅是一種機(jī)械的工具手段，將事實(shí)層層剝離、具有超越實(shí)體法內(nèi)在的獨(dú)立價值，而且是一種超越法系的普適性規(guī)則。刑訴法能很大程度吸收當(dāng)事人的不滿，也能限制公權(quán)力，保障人權(quán)。刑訴法被稱為“犯罪者的大憲章”就在于強(qiáng)大國家強(qiáng)制力與公民個人權(quán)利的對抗依據(jù)程序法，能夠通過釜底抽薪的方式從根本上地遏制非法強(qiáng)制，孟德斯鳩曾說“有權(quán)的人總?cè)菀诪E用權(quán)力”。在強(qiáng)大公權(quán)力（power）與嫌疑人被告人孤立的個人身份的對抗下，防止國家權(quán)力濫用侵占個人權(quán)利（right）。

美國著名的米蘭達(dá)警告已深入美國司法價值，被告人擁有被提前告知擁有沉默權(quán)、律師幫助權(quán)和詢問時律師在場權(quán)等?！巴怂挂?guī)則”在全美各州的刑事司法中基本確立，隨著司法實(shí)踐的展開，又派生出“毒樹之果”原則，不僅適用于直接證據(jù)，也適用于由此派生的證據(jù)。06年哈德森案后，最高法院又增加了一個例外規(guī)則：禁止警察違反“敲門并宣告規(guī)則”而強(qiáng)行入宅獲取證據(jù)。

三、私人取證問題

2012年刑訴法的出臺以及近幾年來的實(shí)踐，我國已初步建立起權(quán)力機(jī)關(guān)非法取證的基本意識。然而司法實(shí)踐中暴露出來私人取證的空白卻遲遲未得到填補(bǔ)，私人取證的法律效果的有關(guān)討論成了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)。

私人獲得證據(jù)實(shí)現(xiàn)訴訟目的的行為若侵犯他人合法權(quán)益被稱為非法取證。這類取證行為違反法律禁止性規(guī)定，實(shí)際判斷私人取證違法與否，主要是從取證手段與結(jié)果進(jìn)行判斷。我國主流有兩種觀點(diǎn)否定說主張，排除規(guī)則是對公民憲法權(quán)利的救濟(jì)，是站在弱小私權(quán)利主體一方，針對公權(quán)力主體的對抗，不適用于同樣屬于私權(quán)利主體隊(duì)伍的私人違法取證行為，而只能通過其他途徑制裁; 其次，強(qiáng)大的公訴方已經(jīng)造成天平的傾斜，非法證據(jù)排除規(guī)則讓控方承擔(dān)更多的義務(wù)是對弱者的保護(hù)，理應(yīng)不對辯方適用;最后，相應(yīng)的實(shí)體法責(zé)任足夠制約私人違法取證，無需通過程序性制裁的方式予以遏制。

肯定說，則有不同觀點(diǎn)。第一，各國實(shí)踐，尤其是許多資深法律老牌國家都存在著排除私人違法證據(jù)的實(shí)例;第二，《刑訴法》48、53條規(guī)定，作為定案根據(jù)的任何證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)，不因取證主體不同有所改變。再次，事實(shí)上，現(xiàn)代科技發(fā)展，個人對科技的把控力不亞于公權(quán)力機(jī)關(guān)，可以說，違法錄音、跟蹤偷拍，在監(jiān)控取證的隱蔽性庇護(hù)下“飛入尋常百姓家”，因此強(qiáng)弱關(guān)系的對比并非絕對。

不妨放眼國外，德國與我國同屬大陸法系，學(xué)說、判例的常年積累，一套統(tǒng)一的理論能夠很好地自洽。

證據(jù)取得禁止即取證規(guī)范，而法院排除偵查機(jī)關(guān)違反規(guī)范取得的證據(jù)不作為裁判根據(jù)，被稱為依附性證據(jù)。違反證據(jù)取得禁止是依附性證據(jù)使用禁止取得法效果的前提。德國提出 “自主性證據(jù)使用禁止”，法院并非依據(jù)違反證據(jù)取得禁止，而是基本法保障公民基本權(quán)利的理念決定是否對證據(jù)使用禁止。依附性證據(jù)使用禁止下法院考慮追訴機(jī)關(guān)是否違反刑訴法的取證規(guī)范，而自主性證據(jù)使用禁止以是否會侵害被告人的基本權(quán)利為依據(jù)，后者構(gòu)建在聯(lián)邦法院依基本法基本權(quán)利保障條款設(shè)立的憲法性救濟(jì)制度，也被稱為“憲法上的證據(jù)使用禁止”。

基本權(quán)利系公民對國家的防御性權(quán)利，立法者設(shè)定此特別救濟(jì)途徑以保障諸項(xiàng)基本權(quán)利，即憲法訴愿。該權(quán)利救濟(jì)效力及于法律之全部領(lǐng)域，無外乎作為 “憲法測震儀”的刑訴領(lǐng)域早在1960私人秘密錄音案，德國聯(lián)邦最高法院判決意見即貫徹這一思想：第一，法院不得聽取錄音帶調(diào)查取證，這是人性尊嚴(yán)被尊重的基本需求，應(yīng)得到在法院證據(jù)調(diào)查領(lǐng)域的普遍遵守。聽取秘密錄音足以單獨(dú)構(gòu)成新的侵害行為。

判斷對象上，德國聯(lián)邦最高法院關(guān)注法官的調(diào)查證據(jù)本身是否單獨(dú)構(gòu)成新侵害。而我國的認(rèn)識誤區(qū)在于重點(diǎn)考察私人違法取證對法官禁止使用該證據(jù)的影響，即國家有義務(wù)通過干預(yù)保護(hù)公民基本權(quán)利。實(shí)際上，刑法的違法性評價針對取證者侵害法益所為，而國家合法使用違法取得證據(jù)是基于平衡保障被告基本權(quán)利與維持刑事司法功能的判斷與取舍。德國綜合多種理論對此判斷。

第一，領(lǐng)域理論。屬于核心隱私領(lǐng)域的利益受絕對保護(hù)，純私人領(lǐng)域可援引比例原則進(jìn)行權(quán)衡--所涉案情輕微則傾向于禁止調(diào)查，所涉案情重大則傾向于調(diào)查使用，而侵害社交領(lǐng)域所得證據(jù)并不禁止使用，如德國租稅光碟案僅涉及社交資訊可以作為法律授權(quán)依據(jù)。

第二，方式理論。采用刑訊逼供等非法方法屬于被絕對保護(hù)的權(quán)利，以暴力、威脅等方法一般僅適用于犯罪嫌疑人，不及于無自證其罪之虞的證人。以竊聽、竊錄方式收集的證據(jù)應(yīng)結(jié)合所涉領(lǐng)域、利益大小等因素權(quán)衡決定。以非法搜查方式收集的證據(jù)。侵害一次耗盡的權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)排除使用。

實(shí)際上，我國與德國刑訴法有諸多親和因素，都屬于大陸法系，憲法都規(guī)定基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，既是主觀權(quán)利，也具客觀價值秩序的性質(zhì)。因此我認(rèn)為德國此方面的措施極具借鑒意義。

四、總結(jié)

法治進(jìn)步促進(jìn)證據(jù)規(guī)則發(fā)展完善，對于非法證據(jù)范圍界定的爭議也是必然的發(fā)展過程。刑法人權(quán)保障的機(jī)能最有意義也是最容易被忽略的是被告人群體，保障每一個可能被法律定為罪犯的主體免于意外的不正當(dāng)處罰是刑法保障人權(quán)機(jī)能的題中應(yīng)有之意。觀念改變是第一步，美國推行“沉默權(quán)”造成美國警方破案率下跌20%的結(jié)果，做好邁出一步面臨矛盾四起的心理預(yù)期和必要準(zhǔn)備自然非常重要，“魚和熊掌不可兼得”。遲來的正義非正義，我認(rèn)為好的程序法會走在正義之前。任何偉大的改革都絕非一蹴而就，我國的非法證據(jù)排除制度的改革之路也會循序漸進(jìn)向合理、民主、完善前進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳衛(wèi)東，柴煜峰.“兩個證據(jù)規(guī)定”的運(yùn)行現(xiàn)狀及適用障礙[N].法制日報(bào)，2012-03-07（10）.

[2]左衛(wèi)民，“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實(shí)證研究[j].法商研究. 2015年03期第151-160頁

[3]艾明.論我國刑事訴訟中的證據(jù)使用禁止——以證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系為中心[J]現(xiàn)代法學(xué).2015年05期第108-123頁

[4]林鈺雄.刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：432.

作者簡介：

李飛菲（2001.04-），女，漢，福建泉州人，本科在讀，福建省廈門大學(xué)法學(xué)院，2019級學(xué)生，主要研究方向：法學(xué)。

作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院