段楠

【摘 要】冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國利用其經(jīng)濟優(yōu)勢地位，頻繁運用二級制裁，通過國內(nèi)立法擴大其域外管轄，限制第三國的企業(yè)或個人與制裁目標(biāo)方的經(jīng)濟交往。通過長臂管轄，使美國獲得了巨額收益，從2009年到2017年，美國僅從歐洲就拿走了1900億美元罰款，大量的企業(yè)被罰款。對此歐盟、英國、加拿大等先后制定法案，予以反制。當(dāng)今，中國已經(jīng)深度卷入全球分工與合作，越來越多的企業(yè)參與全球經(jīng)濟循環(huán)。面對美國長臂管轄常態(tài)化的趨勢，我們急需提高認(rèn)識、積極應(yīng)對、提前防范。

【關(guān)鍵詞】美國;二級制裁;理論研究;應(yīng)對策略;思考

一、美國二級制裁的法理分析

（一）美國二級制裁的含義

“制裁”是指對違背意愿、法律或法規(guī)的一種懲罰，或者說是對違反法律、法規(guī)或秩序的行為的懲罰或強制措施。自18世紀(jì)中葉以后，制裁的手段有了拓展，不僅包括懲處辦法或手段，即消極制裁，也包括獎賞手段，即積極制裁，通過提供或承諾提供經(jīng)濟上的便利以促使制裁目標(biāo)國的行為發(fā)生改變。在當(dāng)代國際關(guān)系中，制裁主要是指制裁方通過實施強制壓力以表達立場和改變被制裁方行為，從而達到特定目的的外交政策工具。從被制裁對象來看，制裁可以分為初級制裁和次級制裁。初級制裁也可以稱直接制裁，是指制裁方直接對被制裁方實施的制裁行為。次級制裁則是在初級制裁的基礎(chǔ)上，制裁方對被制裁方進行制裁的同時，限制第三國的公司或個人與被制裁方進行貿(mào)易經(jīng)濟往來，并對違反規(guī)定的第三國公司或個人施加處罰的制裁行為。

（二）二級制裁的特點

二級制裁在實踐中呈現(xiàn)以下顯著特點：第一、二級制裁的對象多元化。二級制裁的對象由冷戰(zhàn)時期的國家擴展為非國家主體的個人或組織。二級制裁的直接對象是目標(biāo)方，但卻波及與目標(biāo)方進行經(jīng)濟往來的任何第三方，第三方可以是世界范圍內(nèi)的任何國家、組織和個人，只要該實體觸犯了二級制裁的有關(guān)法令，就可能受到相關(guān)制裁。第二、二級制裁執(zhí)法存在自由裁量性。二級制裁的核心執(zhí)行機構(gòu)為OFAC，該辦公室的執(zhí)法權(quán)限范圍大，在美國相關(guān)法案的支持下，將其認(rèn)為違反美國法律的實體納入制裁之中，但其執(zhí)法并沒有形成固定的選擇方式，具有較大的自由裁量空間，沒有有力的外在約束。第三、二級制裁的手段不斷變換。如選擇針對特定的人員或者部門采取禁運、資產(chǎn)凍結(jié)的“聰明制裁”，為美國對外制裁提供了更為豐富的手段，在實踐中不斷以各種方式被運用，以實現(xiàn)其打擊目的。

（三）二級制裁的實質(zhì)：

一國對某項事項的管轄，基于其管轄權(quán)。管轄權(quán)是國家調(diào)整或影響人、財產(chǎn)或情勢的權(quán)力，是國家主權(quán)一個核心的特征。然而，美國在實踐中，將許多領(lǐng)域的國內(nèi)法律適用到境外，擴張自身的管轄權(quán)。1996年美國制定了具有域外效力的《赫爾姆斯—伯頓法》（Helms- Burton Act）和《達馬托法》，根據(jù)這兩部法律，美國得以對與目標(biāo)國從事商業(yè)往來的第三國實施制裁。值得注意的是，根據(jù)美國《對外關(guān)系法重述（第三次）》規(guī)定， 除了屬地原則，屬人原則，美國還有權(quán)對在其域外的、（意圖）對美國產(chǎn)生重大影響的行為行使管轄權(quán)（即效果原則，見美國鋁業(yè)公司案）和對美國域外的對國家利益構(gòu)成損害的行為行使管轄權(quán)（即保護原則）。

美國在實踐中，通過各種方式，擴張其域外管轄，從而實現(xiàn)其對域外制裁的目的，主要有以下手段：第一，擴大屬人管轄。以2017年的《美國敵對國家制裁法案》（Countering America's Adversaries Through Sanctions Act）為例，該法案將美國人界定為，美國公民、合法擁有美國永久居留權(quán)的外國人、依據(jù)美國法設(shè)立的實體，包括其分支機構(gòu)。美國財政部亦將美國人所有或控制的實體納入“美國管轄下的人”的解釋范圍，即使該實體位于外國。第二，擴大保護管轄。保護管轄的核心是在于本國利益的保護，無論是國家還是個人。國家利益本身的模糊性，使得保護管轄的范圍更具任意性，各國可以根據(jù)自身情況、需求，對其進行解釋，成為一國對外實施制裁的有力依據(jù)。第三，擴大對物管轄。美國主張，任何來源于美國的或者使用美國技術(shù)的商品都要受到美國管轄。

二、經(jīng)濟制裁的實施過程與主要手段

（一）實施過程

美國總統(tǒng)作為經(jīng)濟制裁決策中的核心人物，主要體現(xiàn)在三個方面：一是總統(tǒng)可依照有關(guān)法律以“總統(tǒng)行政令”的方式對他國施加臨時性制裁措施。這些法律包括1917年通過的《與敵國貿(mào)易法》、1976年通過的《國家緊急法》、1977年通過的《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》等。二是總統(tǒng)在制裁方案選擇上有最終決定權(quán)。一般來說，總統(tǒng)的外交關(guān)系團隊決定是否及如何實施制裁，并擬定多個制裁方案，交由總統(tǒng)定奪。三是國會通過的有關(guān)涉及制裁的法案最終須交由總統(tǒng)簽署，雖然總統(tǒng)鮮有否決法案的先例，但其在此過程中仍然是最終決策者。

美國政府有多個部門參與經(jīng)濟制裁過程，其中起突出作用的是情報界、國務(wù)院和財政部。情報界在制裁過程中主要負(fù)責(zé)情報搜集及研判工作，進而確定了經(jīng)濟制裁的目標(biāo)。國務(wù)院是實施制裁的重要參與者和協(xié)調(diào)者。國務(wù)院下屬的經(jīng)濟制裁政策與實施辦公室負(fù)責(zé)執(zhí)行制裁項目，限制美國公司與制裁對象接觸。財政部負(fù)責(zé)執(zhí)行金融方面的制裁，甄別制裁目標(biāo)，協(xié)助獲取相關(guān)情報，并對美國本土金融機構(gòu)進行調(diào)查和監(jiān)控等。財政部下屬的外國資產(chǎn)管制辦公室是美國經(jīng)濟制裁的核心執(zhí)行部門，負(fù)責(zé)搜集被制裁國海外資產(chǎn)信息，凍結(jié)制裁對象在美國的資產(chǎn)及賬戶，監(jiān)控受制裁賬戶與美國本土金融機構(gòu)的資金往來，對違反制裁的個人或企業(yè)處以罰款。外國資產(chǎn)管制辦公室根據(jù)“特別識別名單”對制裁目標(biāo)進行名單管理，并在總統(tǒng)授權(quán)下可隨時對名單進行調(diào)整。

國會和地方立法機構(gòu)也是經(jīng)濟制裁的重要參與者。當(dāng)國會認(rèn)為有必要對特定國家實施長期制裁或?qū)⒁延械闹撇瞄L期化時，即會通過立法程序推動有關(guān)制裁法律化。此外，國會或個別國會議員還可以通過在重要例行法案中加入附加條款的方式實施制裁，如2011年，國會在《2012財年國防授權(quán)法案》中加入針對伊朗的條款，擴大了美國對伊朗中央銀行的制裁范圍。

（二）主要手段

美國對違反次級制裁（包括與行業(yè)有關(guān)的次級制裁和與特定實體或個人有關(guān)的次級制裁）的第三國企業(yè)或個人可能實施三類制裁手段，分別是凍結(jié)制裁、美元賬戶制裁和菜單式制裁。下文以美國對伊朗的次級制裁為例予以說明。

1、凍結(jié)制裁

以下人士位于美國境內(nèi)的財產(chǎn)、從美國獲得的財產(chǎn)以及被美國個人及實體持有或控制的財產(chǎn)將被凍結(jié)，不得轉(zhuǎn)讓、支付、出口、提取或者以其他方式處置。如：1、為伊朗國家石油公司（NIOC）、Naftiran Intertrade Company Ltd.（NICO）或伊朗中央銀行提供實質(zhì)性的協(xié)助或商品、服務(wù)支持的人士;2、為下述人士提供實質(zhì)性的幫助、資助或提供商品、服務(wù)支持的人士：（A）SDN清單中的伊朗人士;（B）根據(jù)本條所述規(guī)定或第13599號行政令被凍結(jié)財產(chǎn)的其他人士;3、根據(jù)IFCA相關(guān)規(guī)定被認(rèn)為滿足以下三個條件之一的所述人士：（A）被認(rèn)定為屬于伊朗的能源、船運或者造船行業(yè);（B）是伊朗的港口運營商;或者（C）為上述A和B或SDN 清單中伊朗人士提供重要的財務(wù)、物資、技術(shù)或其他幫助。

2、美元賬戶制裁

故意為以下活動進行或促成重要的金融交易的外國金融機構(gòu)將被禁止在美開設(shè)代理賬戶與過款賬戶，或被禁止、限制在美國境內(nèi)維持前述賬戶。如：1、代表SDN 清單中的伊朗人士或其他任何根據(jù)第13846號行政令第1（a）條被列入SDN清單中而被凍結(jié)財產(chǎn)的人士;2、與NIOC、NICO進行交易（但向其出售、提供石油精煉產(chǎn)品，且產(chǎn)品公平市場價值不超過100萬美元或者12個月累計不超過500萬的情況除外）;

3、菜單式制裁

從事上述交易以外的其他受次級制裁交易（包括與伊朗汽車業(yè)、石油能源業(yè)有關(guān)的交易）的企業(yè)，將由美國財政部或者其他政府部門從以下制裁措施中選擇一種或幾種予以制裁。如：1、禁止美國金融機構(gòu)一年內(nèi)向其提供超過1000萬美元的貸款或信貸服務(wù);2、禁止其從事美國有管轄權(quán)的外匯交易;3、禁止美國金融機構(gòu)為其提供任何匯款或支付;4、對其現(xiàn)在或之后位于美國境內(nèi)或為美國人擁有、控制的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益進行凍結(jié)，并不得被轉(zhuǎn)讓、支付、出口、提取或以其他方式被處理;5、禁止美國人向其投資或購買權(quán)益工具及債券;6、限制或禁止從其進口商品至美國;7、禁止為其出口提供進出口銀行貸款、信貸或信貸擔(dān)保;8、禁止為與其有關(guān)的物項頒發(fā)特殊出口許可;9、如果受制裁企業(yè)是金融機構(gòu)，則禁止其作為美國政府債券的主要銷售商;和/或禁止其作為美國政府基金的儲存庫;10、禁止其參與政府采購;11、禁止其高管和控股股東入境美國;12、對其負(fù)責(zé)人或具有相似職能的職員實施上述任何制裁措施。

對于不同企業(yè)，以上制裁手段會造成不同程度的損害。對于大多數(shù)企業(yè)而言，禁止接入美國金融系統(tǒng)將對企業(yè)的國際資金支付和結(jié)算造成嚴(yán)重影響。對于供應(yīng)鏈依賴美國的企業(yè)，禁止頒發(fā)出口許可將對企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)造成沖擊。對于依賴于美國市場的企業(yè)，禁止對美國出口將給企業(yè)帶來損失。

三、美國二級制裁的應(yīng)對策略

美國的霸權(quán)主義和單邊主義，滲透到世界的各個角落，為了達到其政治、經(jīng)濟等種種目的，美國對任何使其不滿的國家均有采取二級制裁的可能性。美國國內(nèi)法的域外適用，讓美國的制裁任意性更強，甚至在某些利益集團的推動下，濫用二級制裁，給眾多國家和地區(qū)帶來風(fēng)險。當(dāng)今，中國已經(jīng)深度卷入全球分工與合作，越來越多的企業(yè)參與全球經(jīng)濟循環(huán)。面對美國長臂管轄常態(tài)化的趨勢，我們急需提高認(rèn)識、積極應(yīng)對、提前防范。

（一）立法層面的應(yīng)對

積極推動阻卻性國內(nèi)立法?？梢越梃b歐盟《阻斷條例》的立法經(jīng)驗，制定阻斷他國域外管轄的法律。在我國阻斷法令中確立以下幾個基本制度：第一、禁止承認(rèn)并執(zhí)行制度，禁止中國法院承認(rèn)與執(zhí)行基于阻斷清單中經(jīng)濟制裁法律做出的判決或仲裁裁決。第二，追償制度，遭受次級制裁的中國自然人或?qū)嶓w可以對造成其利益受損的自然人或?qū)嶓w或其代理機構(gòu)提起損害賠償訴訟;第三，報告制度，中國自然人或?qū)嶓w有義務(wù)在獲悉其可能受到次級制裁影響的30天內(nèi)向商務(wù)部等國務(wù)院有關(guān)部門報告。

（二）降低對美元的依賴，推動人民幣國際化

當(dāng)前全球主要的金融機構(gòu)已經(jīng)淪為美國金融制裁的附庸，只要交易中使用美元或者美國控制的國際金融基礎(chǔ)設(shè)施，美國都能在短時間內(nèi)實現(xiàn)阻止交易并且凍結(jié)資產(chǎn)。德國、法國、英國三國創(chuàng)建名叫“支持貿(mào)易往來工具”（Instrument for Supporting Trade Exchanges，簡稱INSTEX）的與伊朗商貿(mào)結(jié)算機制，以避開美國制裁。長期來看，推動人民幣國際化是必行之路。推動人民幣國際化，選擇與客戶達成協(xié)議在交易中使用人民幣貨幣，結(jié)算時使用指定的支付清算系統(tǒng)甚至采取易貨貿(mào)易的方式結(jié)算，能夠徹底地去除美國金融霸權(quán)所帶來的消極影響，保證中國在國際經(jīng)濟交往中的權(quán)益。

（三）做好企業(yè)和個人個案應(yīng)對

國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的相關(guān)企業(yè)和個人應(yīng)當(dāng)注意美國二級制裁帶來的風(fēng)險。一方面，相關(guān)貿(mào)易和投資活動應(yīng)當(dāng)提前進行全面的盡職調(diào)查，識別高風(fēng)險客戶，加強內(nèi)部合規(guī)建設(shè)，進行風(fēng)險研判，盡可能地避免制裁風(fēng)險，對于OFAC等美國執(zhí)法部門的詢問和調(diào)查應(yīng)注意及時回應(yīng)。另一方面，遭受二級制裁之后，可通過美國國內(nèi)法尋求相關(guān)救濟。美國的相關(guān)法案中通常提供了例外或者豁免條款，受到制裁的相關(guān)實體或者個人，可以積極嘗試?yán)孟嚓P(guān)規(guī)則維護自身權(quán)益、減少損失。善用和解制度也能夠有效降低二級制裁帶來的不利影響。

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