王博生

摘要：近年來“觸法兒童”惡性犯罪事件時有發(fā)生，引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注和持續(xù)討論，同時引起了社會對最低刑事責任年齡改革的呼吁，目前學界存在著三種主流的改革意見，分別是剛性刑事責任年齡的降低論和維持論與柔性刑事責任年齡的惡意補足論。鑒于最低刑事責任年齡降低論和惡意補足年齡制度存在固有缺陷，且當前最低刑事責任年齡制度具有現(xiàn)實的合理性，因此，應(yīng)當維持十四周歲的最低刑事責任年齡制度，并構(gòu)建完善的體系性預防規(guī)制系統(tǒng)，以降低觸法兒童出現(xiàn)的概率。

關(guān)鍵詞：“觸法兒童”;刑法規(guī)制

1.“觸法兒童”行為刑法規(guī)制現(xiàn)狀概述

1.1“觸法兒童”概念的提出

“觸法兒童”是指司法實踐中存在部分不滿十四周歲的未成年人實施了故意殺人、強奸、搶劫等刑法所禁止的行為，對于這類特定的主體，將之稱為“觸法兒童”，由于我國理論界或沒有專門名稱對其進行指代，或有專門名稱卻不夠精確[1]，因此有必要從行為與年齡兩方面對其進行定義?！坝|法”，即觸犯刑法，指該行為為刑法所禁止，具有客觀違法性。從根本來說“觸法”一詞源于日本《少年法》“觸法少年”，日本刑法典規(guī)定14歲為刑事責任年齡，觸法少年為不滿14歲觸犯刑法的少年。[1]鑒于我國刑法并未有明確的少年概念，因此觸法少年這一稱謂在我國不能適用，但可以適用“觸法”一詞來概括未達刑事責任年齡卻實施符合犯罪構(gòu)成要件的未成年人的行為因素。另外，根據(jù)刑法第262條拐騙兒童罪：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！蔽覈谭▽⑹闹軞q作為兒童年齡標準的上限，以此將未成年人與兒童相區(qū)別。除此之外，最高法院1988年出臺的《關(guān)于拐賣人口案件中兒童年齡界限如何劃分問題的批復》明確規(guī)定：“不滿一歲的為嬰兒，一歲以上不滿六歲的為幼兒，六歲以上不滿十四歲的為兒童”。因此，在我國，嬰兒、幼兒和兒童是絕對不負刑事責任年齡的主體。另外，嬰幼兒由于生理原因，幾乎不存在犯罪的可能，且在刑法中都是以被害人的定位出現(xiàn)，因此，本文將實施了刑法所禁止的犯罪行為且不滿十四周歲的未成年人在年齡因素上限縮為兒童，相較于籠統(tǒng)的使用未成年人一詞，表述更為精確化。

綜上，通過對行為要素和年齡要素的剖析，對不滿十四周歲且實施了刑法所禁止的行為的未成年人可以用“觸法兒童”一詞來表述。觸法兒童這一表述不僅語句精煉，指代準確，而且便于理論研究，學術(shù)溝通，省去了繁復的表述，因此具有較高的合理性和準確性。

1.2“觸法兒童”行為刑法規(guī)制現(xiàn)狀

目前觸法兒童帶來了較為嚴重的社會困境，未成年犯罪呈現(xiàn)暴力化、惡性化、團伙化、低齡化趨勢（施暴者的低齡和被施暴者的低齡）。[2]數(shù)據(jù)顯示：2017年，初中及以下學歷占未成年人犯罪的比例高達89.9%，其中初中生犯罪比例63.9%，比成年犯高出10.4個百分點。[3]而我國初中生的年齡主要集中在12至15歲，大部分處于完全不負刑事責任年齡階段，除此之外，我國未成年人犯故意殺人罪、搶劫罪、故意傷害罪和強奸罪的首次犯罪年齡平均值為14.1歲至14.5歲。需要指出的是，因為不滿十四周歲的未成年人不負刑事責任，因此并未在統(tǒng)計樣本之中，且統(tǒng)計的是平均值，若將不滿十四周歲的行為人進行的殺人、搶劫、故意傷害、強奸等行為納入統(tǒng)計范圍，則首次犯罪年齡平均值將低于十四周歲。

有學者指出：我國未成年人暴力行為征表出現(xiàn)的平均年齡為12.2周歲，13至14周歲則為不良行為發(fā)生高頻年齡段，目前我國未成年人犯罪己然明顯呈現(xiàn)出低齡化趨勢。[4]隨著青春期的到來，青少年身體外形逐漸成熟，他們產(chǎn)生強烈的成人感和獨立意識，容易進入抵觸狀態(tài)，基于該階段的生理特征和社交特征，監(jiān)護人疏于關(guān)心交流就會易使青少年實施經(jīng)濟、暴力等類型的犯罪。[5]目前未成年人犯罪人數(shù)與1990年基本持平，均為四萬余人，說明我國未成年人犯罪狀況還沒有根本好轉(zhuǎn)，此項工作還需要繼續(xù)努力。[6]

現(xiàn)行《刑法》共有452條，其中涉及未成年人的條文共計23條，約占刑法條文的5%，涉及不滿十四周歲、嬰幼兒、幼女、兒童的條款共計9條，且全部是對被害人表述。從加害行為人的角度對觸法兒童行為規(guī)制的規(guī)定僅見于刑法第17條中關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定。該條文也是我國刑事責任年齡的制度依據(jù)，《刑法》第十七條規(guī)定“...因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教;在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！睋?jù)此，刑法對于觸法兒童的行為無法進行規(guī)制，對其嚴重的犯罪行為較為嚴厲的處罰措施僅為收容教養(yǎng)。

2.“觸法兒童”行為刑法規(guī)制爭議焦點——刑事責任年齡

刑法理論界近年來對我國刑法關(guān)于未成年人刑事責任年齡的規(guī)定進行了有益的探討，并提出了完善我國刑事責任年齡的構(gòu)想，眾多構(gòu)想根據(jù)年齡是否固定可以分為剛性刑事責任年齡和柔性刑事責任年齡。

2.1剛性刑事責任年齡制度

《刑法》第十七條確立了當前我國的未成年人刑事責任年齡，其中，不滿14周歲為絕對不負刑事責任階段，14至16周歲為相對負刑事責任年齡階段，僅對八種嚴重的犯罪行為承擔刑事責任，16周歲以上為完全負刑事責任年齡階段，對所有的犯罪行為承擔刑事責任，因其年齡絕對固定，因此稱為剛性刑事年齡制度。在剛性刑事年齡制度框架內(nèi)，理論界目前對此存在著降低論和維持論兩種觀點。

2.1.1最低刑事責任年齡降低論

持降低論者表示：由于未成年人心理和生理成長速度較四十年前有所加快，仍沿用1979年刑事責任年齡標準，將未成年人入罪標準定為14周歲是不符合時代發(fā)展的。[7]未成年人犯罪主要集中在12至18歲之間，從犯罪學的角度，把未成年人的年齡主要定位于12至18歲之間，同時兼顧12歲以下比較恰當。[8]2019年兩會期間，劉希婭等30多位全國人大代表聯(lián)名提議“將我國刑法所規(guī)定的未成年人刑事責任年齡下限降低到12周歲?！币灿袑W者建議將最低刑事責任年齡調(diào)整到13歲，我國曾在1956年11月12日《刑法草案（草稿）》（第13次稿）和1957年6月28日《刑法草案（初稿）》（第22次稿）都將刑事責任年齡的起點規(guī)定為滿13周歲。[9]

2.1.2最低刑事責任年齡維持論

早在上世紀八十年代，就存在著關(guān)于降低刑事責任年齡的呼聲，并進一步在刑法修改稿中得以體現(xiàn)，1988年12月25日《刑法（修改稿）》重新將刑事責任年齡的起點規(guī)定為滿13周歲，但最終未被立法采納。有學者指出，我國現(xiàn)行刑法典中關(guān)于負刑事責任最低年齡的規(guī)定是正確妥當?shù)模ㄗh把這一年齡降低為12歲或13歲的觀點則不夠妥當。[10]降低刑事責任年齡的憂慮是可以理解的，但并不必要，因為社會的管理不只是刑法在起作用。對處于刑事責任年齡以下的人，可以用其他辦法比如行政管理來約束。[11]當前青少年的心理并沒有比以往更為成熟，其實施犯罪行為有著深刻的社會原因，僅僅降低刑事責任年齡起點是治標不治本。[12]還有論者建議在《刑法》中增加絕對無刑事責任能力的規(guī)定，設(shè)置專門的條款對完全不負刑事責任的年齡階段作出明確規(guī)定，[13]明確規(guī)定“未滿14周歲的人，無刑事責任能力?！币驗樽镄谭ǘㄔ瓌t要求立法規(guī)定應(yīng)盡可能明確，因此在現(xiàn)實條件允許的情況下，能直接明確規(guī)定的問題就沒有必要做出間接規(guī)定，對起始年齡加以明文規(guī)定，就在立法上杜絕了實踐中錯誤追究絕對無刑事責任能力的未成年人刑事責任能力的可能性。[14]

2.2彈性最低刑事責任年齡制度

持降低論與維持論的各方學者均從多角度論證了自己的觀點，但是依然沒有一方具有絕對的優(yōu)勢說服另一方，因此，有學者提出彈性論的主張，即引入惡意補足年齡制度。

持該論的學者表示：寬容而不縱容的價值取向應(yīng)該得以主張，對極度惡性的未成年人犯罪可以按照“惡意補足年齡”的規(guī)則，將“惡少”排斥出少年司法而交給普通刑事司法按照成年人進行處罰。惡意補足年齡制度來源于英美法系國家，該制度要求對每一觸法兒童實現(xiàn)刑事責任能力的檢測，以實現(xiàn)對“惡少”的刑事責任的追究。

3.最低刑事責任年齡降低論、彈性論存在固有缺陷

筆者對刑事責任年齡的降低與否持維持態(tài)度，即既不贊同降低刑事責任年齡（降低論），也不贊同引入惡意補足年齡制度（彈性論），因為此二種觀點都存在固有缺陷：

3.1降低最低刑事責任年齡存在缺陷

刑事責任年齡并非完全同刑事責任能力相一致，刑事責任年齡是建立在刑事責任能力的基礎(chǔ)之上并以之作為主要參考系的，14歲的最低刑事責任年齡并不是指年滿十四周歲的未成年人都能對8種犯罪具有辨認控制能力，也不是指十四周歲以下的未成年人就一定不具備刑事責任能力，最低刑事責任年齡是1979年刑法所確立，運行了四十多年都并未變更，并不是14周歲的這一規(guī)定在設(shè)立之初就能囊括所有的低齡罪錯未成年人，并且一直都具有合理性，但是對其不曾改動，原因之一就是法律對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的限度，不可能存在預先包容全部社會生活事實的法典，法律不可能不存在規(guī)則真空和一定的不適應(yīng)性。[15]就目前十四周歲的最低刑事責任年齡而言，13歲就是刑罰的真空，即使將最低刑事責任年齡降低至12歲或者13歲，真空依舊存在。

3.2引入惡意補足年齡制度存在缺陷

惡意補足年齡原則主要是針對不滿十四周歲的未成年人犯了刑法所禁止的行為而刑法不能對其加以處罰而找到的適應(yīng)性對策，其存在以下問題：

3.2.1引入惡意補足年齡制度與當前司法改革方向不符

惡意補足年齡規(guī)則是英美法系的一項制度，我國歷來并未適用與之類似的制度，該制度要求實現(xiàn)對每一觸法兒童的刑事責任能力的檢測，要引進該制度，必須配套將對未成年人的惡意甄別司法鑒定建立起來，因為當前我國未成年人的認識與辨認自己行為的能力是否有所提高，并沒有充分的實證依據(jù)可提供參考，與之配套的制度對人力物力等提出很高的要求，這加深了當前刑事案件多發(fā)與刑事司法人員有限的矛盾，同提高刑事案件處理效率的司法改革方向背道而馳，一系列工程巨大的投入導致該制度不具有實施的現(xiàn)實可能性。

3.2.2惡意補足年齡制度存在法律移植困境

該原則會導致刑事責任年齡制度形同虛設(shè)倘，若通過對不滿十四周歲的未成年人的“惡意”進行補足，刑法確實獲得了追究不滿十四周歲未成年人的處罰權(quán)，但對于已滿十四周歲的未成年人是否應(yīng)該存在“惡意”消除的制度設(shè)計呢？因為刑事責任年齡制度本質(zhì)上是對刑事責任能力運用大數(shù)定理的結(jié)果，則必然存在未滿十四周歲卻具有刑事責任年齡的情形同已滿十四周歲卻不具備刑事責任能力的現(xiàn)象（排除精神疾病等情況）同時發(fā)生。倘若對已滿十四周歲的未成年人設(shè)計“惡意”消除的制度，將會導致最低刑事責任年齡形同虛設(shè)。

3.2.3惡意補足年齡制度有待完善

惡意補足年齡制度對觸法兒童的那些罪可以適用惡意補足有待明確，是否是僅對相對刑事責任年齡的八種罪進行補足還是對所有刑法的罪名都進行補足呢？若是僅對八種罪進行補足，則相對刑事責任年齡和絕對無刑事責任年齡的區(qū)分將失去意義，使得不滿十四周歲的未成年人同已滿十四未滿十六周歲的未成年人面臨同樣的刑法制裁。若是對刑法所有罪名都適用惡意補足年齡，我國的刑事責任年齡將失去意義，其不僅會打破對14至16周歲的未成年人的保護，將會使該年齡段的未成年人對除八種特殊罪以外的其他犯罪同樣承擔刑事責任，而且會使十四周歲以下的未成年同十六周歲以上未成年一樣，直接導致刑事責任年齡制度形同虛設(shè)。因此，惡意補足年齡規(guī)則只能對少于八種的罪名進行惡意補足，假設(shè)只對四種（故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸和搶劫）進行補足，則是否會面臨著刑事立法投入巨大而收效甚微的經(jīng)濟損益。

4.維持當前最低刑事責任年齡制度之合理性分析

4.1正確對待刑事責任年齡之重要性

目前針對刑事責任年齡的降低與否之所以存在爭論，在筆者看來，是對刑事責任的核心缺乏深入的理解，目前各國存在著不盡相同的最低刑事責任年齡，例如，美國、瑞士7歲，墨西哥9歲，加拿大、荷蘭、丹麥12歲，中國、日本、德國14歲，瑞典、捷克15歲等等。各個國家的刑事立法都是持嚴謹科學的態(tài)度，嘔心瀝血制定出來的，換句話說，無論是七歲、九歲還是十二歲、十五歲都是合理科學的，根本就不存在最優(yōu)的年齡，刑事年齡制度只是保護未成年人和預防未成年人犯罪的一個環(huán)節(jié)，背后都有一個國家其他的配套法律制度支撐，構(gòu)成一個完備的法律體系，體系科學與否才是最重要的，而不應(yīng)該把視線僅僅局限于是否刑事責任年齡具體數(shù)字之上。

4.2十四周歲的規(guī)定具有先驗的合理性

關(guān)于刑法中最低刑事責任年齡的規(guī)定從本質(zhì)上講是一種推定，一方面在經(jīng)驗領(lǐng)域內(nèi)對先驗性的事實爭論的空間不大;另一方面由于刑法的片段性，必然需要確定一個起點，而一旦該起點確定則必然存在高低上下之爭。[16]而十四周歲這一數(shù)字是通過經(jīng)驗的大數(shù)定律得出的結(jié)果，在參照比例原則的基礎(chǔ)上在最大程度上將一定比例的罪錯未成年人納入刑法的規(guī)制視域中。除此之外，對于降低或者提高最低刑事責任年齡的主張并未有詳實的實證數(shù)據(jù)作為支撐，論者都只是論證了為何要下調(diào)刑事責任最低年齡，而對于為什么要講該年齡確定在12或者13周歲未予進一步論證。[17]

在各種規(guī)范調(diào)整方法有效性的對比中，將刑法作為調(diào)整兒童罪錯行為無法產(chǎn)生良好的效果，并且也不是成本最低的方法。應(yīng)當建立和完善“寬容而不縱容”的少年司法制度，未成年人犯罪是全世界面臨的問題，其成因是非常復雜的，處于青春期的未成年人正處于由本能的生物人向理智的社會人轉(zhuǎn)變的時期，青春期間對性的好奇心理，主客觀心理矛盾以及人格社會化等缺陷都會激發(fā)強烈的犯罪傾向。[18]在解決的方法上亦應(yīng)該多管齊下，綜合治理，而不能僅僅倚靠刑法。邊沁表示：“兒童、弱智者、白癡等人雖然在某種程度上能被獎賞或威脅所影響，但他們?nèi)狈ψ銐虻氖苄塘P禁止的未來意識。在他們的案件中，刑罰也是無效的?！盵19]

4.3刑事責任年齡制度的政策性

確定刑事責任年齡，主要與一個國家的刑事政策有關(guān)。[20]在中國，歷來對未成年人犯罪注重貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，立法和司法機關(guān)在將未成年人的違法行為納入刑法內(nèi)進行處理時都是十分慎重的，這種對未成年人慎加犯罪“標簽”的做法是與國際人權(quán)公約的精神相一致的。[21]

社會希望刑罰能矯正已經(jīng)犯罪的人并預防可能發(fā)生的犯罪。從這個角度看，如果將刑事責任年齡降低，問題不在于擴大刑罰范圍，而在于如果對青少年犯罪采取和成年人犯罪同樣的刑罰，能不能有較好的矯正和預防效果。另一個方面，即便是可以采取，那么為什么現(xiàn)行的刑罰制度也沒有能很好達到預期目標呢？因此不論是否建議降低刑事責任年齡，將希望寄托在刑罰上，都不是是社會所希望的。[22]

調(diào)整刑事責任年齡，影響顯然更為重大，需要更加謹慎。當我們激辯個案的罪與罰之時，還要面臨著更大的選擇題：是否因為要嚴懲一兩例極端案件，放棄刑法中保護未成年人的立法原則？正義的訴求，必須被重視;正義的代價，同樣要思考。比起懲處“小惡魔”，更具長遠意義的是如何防止誕生“小惡魔”。畢竟法律懲戒只是提供最后一道防線，從家庭、學校再到社會的預防，影響更加深遠。

4.4觸法兒童行為規(guī)制仰賴于刑事法律同行政法律的體系協(xié)作

刑法作為中國法律體系中的重要一環(huán)，無法實現(xiàn)對社會中出現(xiàn)的任何法律行為都進行規(guī)制，觸法兒童的行為規(guī)制不應(yīng)該也不可能僅僅依靠刑法，要實現(xiàn)對觸法兒童的行為規(guī)制，需要建立和完善未成人罪錯分級初遇體系，完善收容教養(yǎng)制度、工讀學校制度、觀護制度、幫教制度等，依靠體系的力量來實現(xiàn)觸法兒童行為規(guī)制能力的現(xiàn)代化。

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