摘要：隨著我國法律體系不斷完善，合同法中的代位權(quán)制度正在以一個(gè)全新的面貌展現(xiàn)。本文將根據(jù)合同法對(duì)代位權(quán)制度的司法解釋的有關(guān)規(guī)定，對(duì)代位權(quán)的概念、性質(zhì)等基本理論進(jìn)行闡述。根據(jù)相關(guān)理論進(jìn)行法理分析，深層次闡述代位權(quán)制度，最后，針對(duì)我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度尚存的不足，從宏觀角度提出作者自身幾點(diǎn)建設(shè)性的建議和看法。

關(guān)鍵詞：代位權(quán);不足;建議

引言

債權(quán)人代位權(quán)一詞最早出現(xiàn)在法國習(xí)慣法，我國也對(duì)代位權(quán)做出了有關(guān)規(guī)定，顯然，代位權(quán)制度有著不可替代的作用?，F(xiàn)實(shí)生活中，面對(duì)耳熟能詳?shù)娜莻⑦B環(huán)債等，一旦出現(xiàn)債務(wù)人故意不清償自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)、逃避自己債務(wù)的情況，那勢(shì)必會(huì)在一定程度上制約我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益，代位權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生，合同法的代位權(quán)制度有利于保障債權(quán)人的債權(quán)清償，是合同保全制度的一種，這種保全的權(quán)利實(shí)際上是對(duì)于第三人權(quán)利所發(fā)生的法律效力，這種實(shí)際上就是突破了第三人債權(quán)的一種相對(duì)性原則[1]，因此它是債的相對(duì)性的一種例外。

一、代位權(quán)制度的基礎(chǔ)理論

（一）代位權(quán)制度的概念

在代位權(quán)行使的過程中，多數(shù)情況下會(huì)涉及三個(gè)法律關(guān)系主體債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人。所謂債權(quán)人的代位權(quán)是指在債務(wù)人不積極行使對(duì)次債務(wù)人享有的權(quán)利而危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)可以以自己的名義向次債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利[1]。如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在積極行使的情況下，債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)一般會(huì)是增加的，反之，債務(wù)人如果不積極行使其享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則就會(huì)導(dǎo)致其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的應(yīng)增未增的情況，這樣一來就會(huì)危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）代位權(quán)制度的性質(zhì)

第一，債權(quán)人代位權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利，并非訴訟法上的權(quán)利。為避免民事流轉(zhuǎn)的復(fù)雜，債權(quán)人行使代位權(quán)通常通過訴訟的方式進(jìn)行。但是，代位權(quán)是合同法賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人保全債權(quán)的權(quán)利，而非占用占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。從另一個(gè)維度來講，判斷一項(xiàng)權(quán)利是實(shí)體法上的權(quán)利還是程序法上的權(quán)利主要看該權(quán)利的行使對(duì)債權(quán)人債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系是否有真實(shí)存在的影響，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致幾個(gè)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的改變更換。

第二，債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的對(duì)外效力，不同于代理權(quán)。債權(quán)人為保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以自己的名義向次債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利，因而是債權(quán)的對(duì)外效力。

第三，債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的附屬權(quán)利，只有存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，才可能會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人代位權(quán)。有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人代位權(quán)可能會(huì)存在;無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債權(quán)人代位權(quán)一定不存在。綜上所述，債權(quán)人代位權(quán)不能離開債權(quán)債務(wù)關(guān)系而獨(dú)立存在。需要強(qiáng)調(diào)的是代位權(quán)的持有對(duì)象只能是債權(quán)人。

第四，代位權(quán)最終表現(xiàn)為一種直接受償權(quán)。根據(jù)債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果，現(xiàn)行的有兩種理論，分別為“入庫規(guī)則”和“直接受償理論”。這兩種理論歸根結(jié)底是優(yōu)先考慮公平還是效率[2]。入庫規(guī)則是行使代位權(quán)所得到的財(cái)產(chǎn)，直接入庫，直接導(dǎo)致的是債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)增加，再依償債順序規(guī)則，依次清償，試想，這樣的入庫原則是否會(huì)有債權(quán)人積極主動(dòng)地站出來行使代位權(quán)呢？答案顯然是否定的。直接受償權(quán)實(shí)際上是賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人直接受償?shù)男Я?。這在一定程度上是處于效率的考慮，這樣一來，強(qiáng)化了債權(quán)人行使代位權(quán)的動(dòng)力。我國充分考慮國情，采用的是直接受償理論。

二、債權(quán)人代位權(quán)制度存在的問題

（一）立法存在歧義

債可以依照發(fā)生的根據(jù)，分為四類：契約債、侵權(quán)債、無因管理債、不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)人行使代位權(quán)一般不考慮債的種類，但我們需要明確的是：我國的代位權(quán)制度是以《合同法》為根本，代位權(quán)制度僅為合同債權(quán)的保全制度，而不是普通債權(quán)的保全制度。那么代位權(quán)行使不受債的種類的限制與合同債權(quán)的保全制度存在矛盾的地方。

（二）舉證存在困難

根據(jù)主張的人舉證的法理原則，債權(quán)人負(fù)責(zé)舉證。關(guān)于債務(wù)人怠于行使權(quán)利需要舉證，這就要求債權(quán)人證明“債務(wù)人未曾向次債務(wù)人主張過權(quán)利”，這無疑存在巨大舉證困難。債務(wù)人的債權(quán)是否到期表現(xiàn)為時(shí)間，讓債權(quán)人舉證債務(wù)人因怠于行使債權(quán)而喪失履行能力這一點(diǎn)是十分困難。

（三）代位權(quán)的行使方式規(guī)定的過于狹窄

我國《合同法》規(guī)定代位權(quán)實(shí)際是一種代位訴權(quán)，因此代位權(quán)的行使方式為訴訟，而不允許債權(quán)人以其他方式向次債務(wù)人主張，排除了仲裁，這樣一來如果存在債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間已商榷好的仲裁方式，則根據(jù)法律規(guī)定，就直接排除了當(dāng)事人的約定，也無法體現(xiàn)民法中自治的原則。

三、有關(guān)債權(quán)人代位權(quán)制度的建議

（一）立法調(diào)整

立法存在歧義這一問題的出現(xiàn)根本在于有關(guān)表述有歧義，這一問題的真正解決需要依賴于我國立法技術(shù)的調(diào)整，不斷深究關(guān)鍵字內(nèi)涵，字字推敲，不斷修改完善。

（二）合理分擔(dān)舉證責(zé)任

在債權(quán)人代位權(quán)訴訟過程中，復(fù)雜的債務(wù)債權(quán)的關(guān)系會(huì)加大舉證任務(wù)量，且取證較為困難，如果法律條例規(guī)定把全部舉證責(zé)任都給予債權(quán)人，一方面無法體現(xiàn)司法的公平性的，另一方面來說對(duì)于債權(quán)人是很大概率上無法實(shí)現(xiàn)的。首先依照主張的人舉證的總原則，從有利于激發(fā)債權(quán)人行使代位權(quán)原動(dòng)力的角度出發(fā)，來合理分配指定債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人這三個(gè)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

（三）擴(kuò)大代位權(quán)的行使方式

作者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)的方式主要有直接行使、訴訟形式、仲裁行使。日本采取直接行使方式和訴訟行使方式，我國臺(tái)灣地區(qū)采取直接行使方式，作者認(rèn)為不同情況下債權(quán)人代位權(quán)行使可以借助不同的方式實(shí)現(xiàn)，以減少訴訟成本，降低費(fèi)用、有利于解決債權(quán)債務(wù)問題為原則，法律應(yīng)該給予債權(quán)人更多的方式行使代位權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張穎.? 論可得利益損失的認(rèn)定[J]. 法制與經(jīng)濟(jì)（下旬刊）. 2010（01）

[2] 佟強(qiáng).代位權(quán)制度研究[J].中外法學(xué)，2002，（2）：163-184

作者簡(jiǎn)介：

李婧（1999），女，漢族，河北邯鄲人，學(xué)生，本科，研究方向：人力資源管理。