摘要：勞務(wù)派遣是我國近年來發(fā)展較快的一種用工形式，其雇傭與使用相分離的特點，給建立在傳統(tǒng)雇傭勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的雇主責(zé)任規(guī)則帶來了沖擊?，F(xiàn)有雇主責(zé)任規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中存在難題。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣;雇主責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任法

一、勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣，又稱“勞動力派遣”、“人力派遣”，是指“由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊用工方式”。隨著我國勞務(wù)派遣用工形式快速發(fā)展，因被派遣勞動者在執(zhí)行職務(wù)時致人損害而產(chǎn)生的糾紛也日益增多。由于勞務(wù)派遣中涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，給建立在傳統(tǒng)雇傭關(guān)系基礎(chǔ)上的雇主責(zé)任規(guī)則帶來了適用上的難題。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款對勞務(wù)派遣的雇主責(zé)任作出了新的規(guī)定，不僅能夠解決勞務(wù)派遣情況下雇主責(zé)任分配所面臨的法理困境，體現(xiàn)了民法的公平原則，而且能夠有效地防止勞務(wù)派遣用工形式在全社會范圍內(nèi)產(chǎn)生不必要的泛化，維護(hù)勞動關(guān)系的和諧。

二、現(xiàn)行法律對勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定及適用中的難題

（一）我國現(xiàn)行法律及民法典草案中沒有針對勞務(wù)派遣情形下雇主責(zé)任的規(guī)范

1.對我國現(xiàn)行法律中相關(guān)規(guī)定的考察及評析

對于因職員的職務(wù)行為而引起的侵權(quán)責(zé)任，英美法系稱“替代責(zé)任”，大陸法系稱“雇主責(zé)任”。雇主責(zé)任是一種替代責(zé)任，是指雇主對其雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔(dān)的賠償責(zé)任，本文即在此意義上使用“雇主責(zé)任”一詞。有學(xué)者認(rèn)為，我國《民法通則》對雇主責(zé)任無明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)：最早的規(guī)定是1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）第45條，該條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇用的人員在進(jìn)行雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！边@是在沒有實體法規(guī)范的情況下，從程序法角度，規(guī)定了雇主責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為：對《民法通則》第43條作擴(kuò)張解釋，該條中的“其他工作人員”應(yīng)該涵蓋“一切雇員”，使該條適用于雇員，成為雇主責(zé)任的法律依據(jù)。

2.對《民法典》中相關(guān)規(guī)定的考察及評析

2020年5月28日頒布的《民法典》仍然沿用《民法通則》的做法，沒有明確規(guī)定雇主責(zé)任。但在第一編總則第三章法人第五十四條中規(guī)定：“法人機(jī)關(guān)的意思表示為法人的意思表示，法人對其機(jī)關(guān)的行為承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的除外。”此外，在第八編侵權(quán)責(zé)任法第十章有關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定第六十二條中規(guī)定：“法人的工作人員因執(zhí)行職務(wù)侵害他人人身、財產(chǎn)的，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（第1款）法人賠償后，可以向?qū)υ斐蓳p害有過錯的工作人員追償。（第2款）”上述規(guī)定與《民法通則》相比，有以下不同：第一，將《民法通則》第四十三條的規(guī)定一分為二，分別規(guī)定了法人自己的責(zé)任和法人對其工作人員的替代責(zé)任。前者放在主體規(guī)范中，后者放在侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范中。第二，去掉了《民法通則》第四十三條在“法人”前所加的限定語“企業(yè)”，從而擴(kuò)大了規(guī)范適用的范圍。第三，增加了法人對工作人員的追權(quán)。第四，大概是由于《國家賠償法》的存在，并且該法是直接依據(jù)憲法制定的法律，就國家賠償?shù)南嚓P(guān)問題作了詳細(xì)的規(guī)定，草案中沒有再規(guī)定國家機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。當(dāng)然，國家機(jī)關(guān)作為法人可以適用草案對法人和工作人員責(zé)任的規(guī)定。筆者認(rèn)為：草案對法人工作人員責(zé)任的規(guī)定實際上就是對存在勞動關(guān)系的雇主責(zé)任的規(guī)定。因此，草案仍有適用的漏洞，與法人有雇用合同關(guān)系的雇員以及與非法人組織和個人有雇用合同關(guān)系的雇員的雇主責(zé)任，尚無條款涉及。

通過上面的考察分析，可以得出結(jié)論：我國現(xiàn)行法及《民法典》中實質(zhì)上屬于雇主責(zé)任的規(guī)定在適用范圍上明顯不同，有的局限于適用存在勞動關(guān)系的雇員，有的適用于一般雇用合同中的雇員，有的同時適用于有勞動關(guān)系和雇傭合同關(guān)系的雇員。但它們有一個共同問題，即對于勞務(wù)派遣場合下的雇主責(zé)任均沒有明確規(guī)范。

（二）現(xiàn)有規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中的難題

勞務(wù)派遣關(guān)系不同于傳統(tǒng)的雇用勞動關(guān)系，后者只存在雙方主體：雇主（用人單位）和雇員（勞動者）;而前者則存在三方主體：派遣單位、派遣職員和用工單位。正是由于勞務(wù)派遣關(guān)系中存在三方主體，才使得問題復(fù)雜化。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動合同雖然存在于派遣職員與派遣單位之間，但“勞動給付”的事實則發(fā)生在用工單位與派遣職員之間，即勞務(wù)派遣是“雇用與使用分離”的勞動形態(tài)。由于雇用勞動關(guān)系只存在于派遣職員與派遣單位之間，“因此理論上派遣公司就像公司的人事部門一樣，必須在員工正式工作前，把相關(guān)的權(quán)利義務(wù)與規(guī)則，向員工表明清楚，并為員工加入勞動保健”。正是從這個度上看，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)使企業(yè)的人事管理成本大大降低。但用工單位并非不負(fù)任何義務(wù)，我國《勞動合同法》第六十二條規(guī)定用工單位要承擔(dān)與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)。因此，派遣職員是在與自己沒有勞動合同關(guān)系的用工單位工作。這與傳統(tǒng)的雇用勞動關(guān)系雇用、使用合一的形態(tài)顯然不同，因此也成為勞務(wù)派遣最為突出的法律特征。正是因為這個特殊性的存在，使得原本以傳統(tǒng)雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)建立起來的雇主責(zé)任規(guī)則難以適用于勞務(wù)派遣情形。傳統(tǒng)雇主責(zé)任中只存在雇主和雇員兩方，但勞務(wù)派遣中存在三方主體?，F(xiàn)有的雇主責(zé)任規(guī)則顯然

無法調(diào)整這種復(fù)雜的關(guān)系。將雇主責(zé)任歸于派遣單位或者用工單位中的任何一方，免除另一方的責(zé)任，都會出現(xiàn)不公平。即使是從原本集“雇用”與“使用”于一身的雇主分化為派遣單位和用工單位的角度，將派遣單位和用工單位作為共同雇主，從而適用現(xiàn)有的雇主責(zé)任規(guī)則，也不能徹底解決問題，因為現(xiàn)行規(guī)則無法深入到共同雇主的內(nèi)部，解決派遣單位和用工單位二者間的責(zé)任分配問題。為了解決現(xiàn)有雇主責(zé)任規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中的難題，我們不但要對傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系進(jìn)行重新審視，以明確雇主責(zé)任的適用條件;同時也要對雇主責(zé)任歸屬的合理性進(jìn)行再度考量，以明確勞務(wù)派遣關(guān)系中各方主體的責(zé)任。

三、結(jié)語

綜上所述，對于勞務(wù)派遣這一用工形式而言不應(yīng)當(dāng)過分的強(qiáng)調(diào)政府的行政干預(yù)，而應(yīng)該通過完善法律規(guī)范的方式進(jìn)行調(diào)整。因此，建議我國的立法部門借鑒國外規(guī)范勞務(wù)派遣用工的經(jīng)驗與教訓(xùn)，在法律上明確勞務(wù)派遣單位與用工單位“共同雇主”的法律地位。這樣可以避免由于派遣機(jī)構(gòu)和要派單位之間的相互推諉而使得雇主責(zé)任難以落實，保護(hù)受害人以及勞動者的合法權(quán)益也可減少要派單位僅基于轉(zhuǎn)嫁雇主責(zé)任風(fēng)險的動機(jī)而選擇勞務(wù)派遣的機(jī)率，防止勞務(wù)派遣用工形式在全社會產(chǎn)生不必要的泛化，有利于國家對勞務(wù)派遣用工的規(guī)范化管理。對于用工單位而言，應(yīng)當(dāng)意識到《侵權(quán)責(zé)任法》對雇主責(zé)任的規(guī)定較之前加重了實際用工單位的法律責(zé)任，在實踐操作中對派遣機(jī)構(gòu)的選擇上要更加審慎，并盡快建立起完善的規(guī)章制度，加強(qiáng)對派遣勞動者的監(jiān)督管理，最大限度的降低企業(yè)經(jīng)營的法律風(fēng)險。

作者簡介：

程爽（1990—）性別;女，籍貫：遼寧省葫蘆島市人，民族：漢族，職稱：檢察官助理，學(xué)歷：碩士研究生，研究方向：法律實務(wù)，單位：興城市人民檢察院。

作者單位：興城市人民檢察院