摘要：勞務(wù)派遣是我國近年來發(fā)展較快的一種用工形式，其雇傭與使用相分離的特點，給建立在傳統(tǒng)雇傭勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的雇主責任規(guī)則帶來了沖擊?，F(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中存在難題。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣;雇主責任;侵權(quán)責任法

一、勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣，又稱“勞動力派遣”、“人力派遣”，是指“由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊用工方式”。隨著我國勞務(wù)派遣用工形式快速發(fā)展，因被派遣勞動者在執(zhí)行職務(wù)時致人損害而產(chǎn)生的糾紛也日益增多。由于勞務(wù)派遣中涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，給建立在傳統(tǒng)雇傭關(guān)系基礎(chǔ)上的雇主責任規(guī)則帶來了適用上的難題。我國《侵權(quán)責任法》第34條第2款對勞務(wù)派遣的雇主責任作出了新的規(guī)定，不僅能夠解決勞務(wù)派遣情況下雇主責任分配所面臨的法理困境，體現(xiàn)了民法的公平原則，而且能夠有效地防止勞務(wù)派遣用工形式在全社會范圍內(nèi)產(chǎn)生不必要的泛化，維護勞動關(guān)系的和諧。

二、現(xiàn)行法律對勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定及適用中的難題

（一）我國現(xiàn)行法律及民法典草案中沒有針對勞務(wù)派遣情形下雇主責任的規(guī)范

1.對我國現(xiàn)行法律中相關(guān)規(guī)定的考察及評析

對于因職員的職務(wù)行為而引起的侵權(quán)責任，英美法系稱“替代責任”，大陸法系稱“雇主責任”。雇主責任是一種替代責任，是指雇主對其雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔的賠償責任，本文即在此意義上使用“雇主責任”一詞。有學(xué)者認為，我國《民法通則》對雇主責任無明文規(guī)定。有學(xué)者認：最早的規(guī)定是1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）第45條，該條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人?！边@是在沒有實體法規(guī)范的情況下，從程序法角度，規(guī)定了雇主責任。另有學(xué)者認為：對《民法通則》第43條作擴張解釋，該條中的“其他工作人員”應(yīng)該涵蓋“一切雇員”，使該條適用于雇員，成為雇主責任的法律依據(jù)。

2.對《民法典》中相關(guān)規(guī)定的考察及評析

2020年5月28日頒布的《民法典》仍然沿用《民法通則》的做法，沒有明確規(guī)定雇主責任。但在第一編總則第三章法人第五十四條中規(guī)定：“法人機關(guān)的意思表示為法人的意思表示，法人對其機關(guān)的行為承擔責任。法律另有規(guī)定的除外?！贝送?，在第八編侵權(quán)責任法第十章有關(guān)侵權(quán)責任主體的特殊規(guī)定第六十二條中規(guī)定：“法人的工作人員因執(zhí)行職務(wù)侵害他人人身、財產(chǎn)的，法人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。（第1款）法人賠償后，可以向?qū)υ斐蓳p害有過錯的工作人員追償。（第2款）”上述規(guī)定與《民法通則》相比，有以下不同：第一，將《民法通則》第四十三條的規(guī)定一分為二，分別規(guī)定了法人自己的責任和法人對其工作人員的替代責任。前者放在主體規(guī)范中，后者放在侵權(quán)責任法規(guī)范中。第二，去掉了《民法通則》第四十三條在“法人”前所加的限定語“企業(yè)”，從而擴大了規(guī)范適用的范圍。第三，增加了法人對工作人員的追權(quán)。第四，大概是由于《國家賠償法》的存在，并且該法是直接依據(jù)憲法制定的法律，就國家賠償?shù)南嚓P(guān)問題作了詳細的規(guī)定，草案中沒有再規(guī)定國家機關(guān)的賠償責任。當然，國家機關(guān)作為法人可以適用草案對法人和工作人員責任的規(guī)定。筆者認為：草案對法人工作人員責任的規(guī)定實際上就是對存在勞動關(guān)系的雇主責任的規(guī)定。因此，草案仍有適用的漏洞，與法人有雇用合同關(guān)系的雇員以及與非法人組織和個人有雇用合同關(guān)系的雇員的雇主責任，尚無條款涉及。

通過上面的考察分析，可以得出結(jié)論：我國現(xiàn)行法及《民法典》中實質(zhì)上屬于雇主責任的規(guī)定在適用范圍上明顯不同，有的局限于適用存在勞動關(guān)系的雇員，有的適用于一般雇用合同中的雇員，有的同時適用于有勞動關(guān)系和雇傭合同關(guān)系的雇員。但它們有一個共同問題，即對于勞務(wù)派遣場合下的雇主責任均沒有明確規(guī)范。

（二）現(xiàn)有規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中的難題

勞務(wù)派遣關(guān)系不同于傳統(tǒng)的雇用勞動關(guān)系，后者只存在雙方主體：雇主（用人單位）和雇員（勞動者）;而前者則存在三方主體：派遣單位、派遣職員和用工單位。正是由于勞務(wù)派遣關(guān)系中存在三方主體，才使得問題復(fù)雜化。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動合同雖然存在于派遣職員與派遣單位之間，但“勞動給付”的事實則發(fā)生在用工單位與派遣職員之間，即勞務(wù)派遣是“雇用與使用分離”的勞動形態(tài)。由于雇用勞動關(guān)系只存在于派遣職員與派遣單位之間，“因此理論上派遣公司就像公司的人事部門一樣，必須在員工正式工作前，把相關(guān)的權(quán)利義務(wù)與規(guī)則，向員工表明清楚，并為員工加入勞動保健”。正是從這個度上看，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)使企業(yè)的人事管理成本大大降低。但用工單位并非不負任何義務(wù)，我國《勞動合同法》第六十二條規(guī)定用工單位要承擔與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)。因此，派遣職員是在與自己沒有勞動合同關(guān)系的用工單位工作。這與傳統(tǒng)的雇用勞動關(guān)系雇用、使用合一的形態(tài)顯然不同，因此也成為勞務(wù)派遣最為突出的法律特征。正是因為這個特殊性的存在，使得原本以傳統(tǒng)雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)建立起來的雇主責任規(guī)則難以適用于勞務(wù)派遣情形。傳統(tǒng)雇主責任中只存在雇主和雇員兩方，但勞務(wù)派遣中存在三方主體?，F(xiàn)有的雇主責任規(guī)則顯然

無法調(diào)整這種復(fù)雜的關(guān)系。將雇主責任歸于派遣單位或者用工單位中的任何一方，免除另一方的責任，都會出現(xiàn)不公平。即使是從原本集“雇用”與“使用”于一身的雇主分化為派遣單位和用工單位的角度，將派遣單位和用工單位作為共同雇主，從而適用現(xiàn)有的雇主責任規(guī)則，也不能徹底解決問題，因為現(xiàn)行規(guī)則無法深入到共同雇主的內(nèi)部，解決派遣單位和用工單位二者間的責任分配問題。為了解決現(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務(wù)派遣適用中的難題，我們不但要對傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系進行重新審視，以明確雇主責任的適用條件;同時也要對雇主責任歸屬的合理性進行再度考量，以明確勞務(wù)派遣關(guān)系中各方主體的責任。

三、結(jié)語

綜上所述，對于勞務(wù)派遣這一用工形式而言不應(yīng)當過分的強調(diào)政府的行政干預(yù)，而應(yīng)該通過完善法律規(guī)范的方式進行調(diào)整。因此，建議我國的立法部門借鑒國外規(guī)范勞務(wù)派遣用工的經(jīng)驗與教訓(xùn)，在法律上明確勞務(wù)派遣單位與用工單位“共同雇主”的法律地位。這樣可以避免由于派遣機構(gòu)和要派單位之間的相互推諉而使得雇主責任難以落實，保護受害人以及勞動者的合法權(quán)益也可減少要派單位僅基于轉(zhuǎn)嫁雇主責任風險的動機而選擇勞務(wù)派遣的機率，防止勞務(wù)派遣用工形式在全社會產(chǎn)生不必要的泛化，有利于國家對勞務(wù)派遣用工的規(guī)范化管理。對于用工單位而言，應(yīng)當意識到《侵權(quán)責任法》對雇主責任的規(guī)定較之前加重了實際用工單位的法律責任，在實踐操作中對派遣機構(gòu)的選擇上要更加審慎，并盡快建立起完善的規(guī)章制度，加強對派遣勞動者的監(jiān)督管理，最大限度的降低企業(yè)經(jīng)營的法律風險。

作者簡介：

程爽（1990—）性別;女，籍貫：遼寧省葫蘆島市人，民族：漢族，職稱：檢察官助理，學(xué)歷：碩士研究生，研究方向：法律實務(wù)，單位：興城市人民檢察院。

作者單位：興城市人民檢察院