李 玲

(安徽警官職業(yè)學院 警察系，安徽 合肥 230031)

繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制后，農(nóng)村土地制度改革將土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及土地承包權(quán)三種權(quán)利分置并行，這一農(nóng)村土地制度的創(chuàng)新，對于在農(nóng)戶家庭經(jīng)營基礎(chǔ)上建設(shè)企業(yè)經(jīng)營、集體經(jīng)營等多種經(jīng)營方式同步運行的現(xiàn)代新農(nóng)業(yè)體系具有重要作用。但在這一過程中，暗藏著一系列法律風險，須謹慎防范。

一、農(nóng)村承包地“三權(quán)分置”的內(nèi)涵與模式

20世紀90年代早期，一部分經(jīng)濟學者發(fā)現(xiàn)農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制實施之后，農(nóng)村土地的經(jīng)營形式趨于多樣化，出現(xiàn)“集體—農(nóng)戶—使用戶”“集體—承包戶—公司”“集體—承包戶—聯(lián)營體”等三類發(fā)展樣態(tài)，被稱為“三權(quán)分離”，即農(nóng)村土地的所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)以及經(jīng)營權(quán)分別歸農(nóng)民集體、農(nóng)戶以及實際耕作者所有。[1]此后，社會學、經(jīng)濟學與管理學等領(lǐng)域?qū)＜一诋a(chǎn)權(quán)思維對“三權(quán)分離”問題進行深度研究，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)簡單地分為土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)。其中，土地承包權(quán)為農(nóng)戶所有，土地經(jīng)營權(quán)為集體所有。但這種方式存在法律邏輯漏洞，反對者居多。2013年，黨的十八屆三中全會通過《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，明確規(guī)定農(nóng)民具有承包地的使用、占有、流轉(zhuǎn)、經(jīng)營權(quán)抵押與擔保等權(quán)利，被解讀為“所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)‘三權(quán)并行分置’的新型農(nóng)地制度”。2014年《關(guān)于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》的出臺，使“三權(quán)分置”作為國家政策正式確立。

基于此，可以看出“三權(quán)分置”立足于“三權(quán)分離”與“三權(quán)并行分置”，是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)濟化、資本化的結(jié)果。[2]農(nóng)戶利用所承包土地進行生產(chǎn)活動時，被稱為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，農(nóng)戶將該權(quán)利以轉(zhuǎn)租、入股等方式流轉(zhuǎn)時，被稱為“土地承包權(quán)”，而土地的流入方所享有的權(quán)利為“土地經(jīng)營權(quán)”。

(一)債權(quán)模式

《農(nóng)村土地承包法》第32條、《物權(quán)法》第128條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租的方式流轉(zhuǎn)?！币赃@種方式進行承包地流轉(zhuǎn)的模式即債權(quán)模式下的“三權(quán)分置”。[3]這一模式下的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)為：

債權(quán)模式雖然操作簡潔、方便靈活，但由于土地經(jīng)營權(quán)保障性與效力性較差，且期限較短，難以滿足交易過程中的安全性需求，因此對于規(guī)?；?jīng)營的土地流入方來說具有一定程度的弊端。

(二)物權(quán)模式

物權(quán)模式是指對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行物權(quán)性流轉(zhuǎn)，即在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)層面設(shè)置物權(quán)性經(jīng)營權(quán)，也就是物權(quán)模式下的“三權(quán)分置”。這一模式下的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)為：

對于土地經(jīng)營者來說，物權(quán)模式下的“三權(quán)分置”期限更長，能夠針對第三人進行賦權(quán)，并方便融資抵押，有利于土地流入方的穩(wěn)定經(jīng)營，常用于投資規(guī)模較大的農(nóng)業(yè)企業(yè)。[4]

(三)股權(quán)模式

在股權(quán)模式中，土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利性質(zhì)發(fā)生根本性改變，即物權(quán)向股權(quán)的改變。一般由以下兩種形態(tài)構(gòu)成：

1.入股農(nóng)業(yè)企業(yè)。農(nóng)戶以所擁有土地的承包經(jīng)營權(quán)為資本入股農(nóng)業(yè)公司，因此農(nóng)戶所擁有土地的承包經(jīng)營權(quán)被視為公司的資產(chǎn)，由農(nóng)業(yè)公司負責管理與經(jīng)營。入股農(nóng)業(yè)企業(yè)模式的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)為：

2.入股股份合作社。農(nóng)戶以所擁有土地的承包經(jīng)營權(quán)為資本入股，共同組成股份合作社，實施農(nóng)村土地股份合作制。[5]該合作制度主要包括五個步驟，即土地折股—設(shè)置股權(quán)—產(chǎn)權(quán)界定—設(shè)置分配方式—組建管理機構(gòu)。具體來說，入股股份合作社模式下的“三權(quán)分置”又可以分為自愿入股與全員入股。入股股份合作社模式的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)為：

二、“三權(quán)分置”背景下農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律風險

黨和國家對于“三權(quán)分置”背景下農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律風險保持著清醒認識。在2015年出臺的《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》中對“三權(quán)分置”改革設(shè)置了三條不可逾越的底線：土地公有制性質(zhì)不改變，耕地紅線不突破，農(nóng)民利益不受損。其中，前兩條屬于宏觀范疇，后一條屬于微觀范疇。[6]

(一)宏觀風險

1.私有化風險。土地私有化風險屬于一種方向性風險，十八屆三中全會明確指出土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的目的在于“構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，優(yōu)化農(nóng)村土地資源配置，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)”，并不是鼓勵“私有化”。但如果對這一改革措施進行過分解讀，并將錯誤解讀方式應用進市場操作，則難以否認私有化風險的存在。明確與堅持土地公有制關(guān)系到我國土地改革的方向，一旦發(fā)生私有化風險，我國的土地改革將從本質(zhì)上偏離初衷，走上對立面。[7]黨中央正是清楚地認識到這一潛在風險，從而在這一土地改革的頂層設(shè)計中明確將“土地公有制性質(zhì)不改變”規(guī)定為改革的紅線。

2.耕地風險。耕地關(guān)系到我國的糧食安全，但實行土地流轉(zhuǎn)改革后頻頻出現(xiàn)土地的“非農(nóng)業(yè)化”現(xiàn)象，使耕地面積不斷縮小，危機人民糧食安全。在土地流轉(zhuǎn)改革實施后，農(nóng)村土地的“非農(nóng)業(yè)化”形式主要包括三個方面：其一，未批先建。一部分企業(yè)在手續(xù)尚未辦妥的情況下，擅自更改土地性質(zhì)，利用耕地修建休閑度假村。其二，以租代征。以在農(nóng)村發(fā)展旅游業(yè)之名，租用耕地。其三，超標用地。一部分企業(yè)以修建相關(guān)配套設(shè)施為名，在公司經(jīng)營用地范圍內(nèi)超標占用耕地。此外，即使耕地性質(zhì)不被改變，但耕地種植結(jié)構(gòu)發(fā)生變化也同樣危及糧食安全。[8]例如，一些企業(yè)對流入本企業(yè)的土地進行種植結(jié)構(gòu)調(diào)整，將經(jīng)濟效益較低的糧食改為經(jīng)濟效益較高的優(yōu)質(zhì)經(jīng)濟作物或反季節(jié)蔬菜、水果等。雖然這部分土地在流轉(zhuǎn)后性質(zhì)依然為農(nóng)用，但會導致耕地的“非糧食化”，與耕地“非農(nóng)業(yè)化”并無區(qū)別。

(二)微觀風險

1.違約風險。違約風險(又叫“契約風險”)指合同生效后，由于一方違約而造成另一方利益受損。處理土地流轉(zhuǎn)過程中土地承包經(jīng)營權(quán)的享有者(農(nóng)戶)與土地經(jīng)營權(quán)擁有者(經(jīng)營主體)之間的關(guān)系，是農(nóng)村承包地改革的一大重點。[9]以經(jīng)營主體對農(nóng)戶的違約風險為例，在土地流入后，經(jīng)營主體需要通過農(nóng)業(yè)經(jīng)營來獲得收益，并以此收益支付合同規(guī)定的租金。但由于農(nóng)業(yè)受自然因素影響較大(如旱災、水災、高溫等)，當出現(xiàn)經(jīng)營問題時，則存在較大的違約風險。

2.失地風險。作為流轉(zhuǎn)主體，農(nóng)戶本對土地流轉(zhuǎn)具有自治權(quán)利，即農(nóng)戶所擁有的土地是否流轉(zhuǎn)、如何流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)去向都由農(nóng)戶自己決定。但一部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為追求政績，以招商引資、發(fā)展農(nóng)業(yè)為名，損害農(nóng)戶的自治權(quán)利，變相強制農(nóng)戶流轉(zhuǎn)土地，導致農(nóng)戶面臨失地風險。

3.保障風險。農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)后，如何保障農(nóng)戶生活是農(nóng)村承包地改革的又一重點。若在土地流轉(zhuǎn)后，農(nóng)戶生活水平不升反降，則意味著這一改革的失敗。[10]這一風險主要表現(xiàn)為以下三個方面：

(1)零收入風險。農(nóng)村地區(qū)社會保障體系尚未健全，土地是農(nóng)民的基本生活保障和經(jīng)濟來源。在土地流轉(zhuǎn)前，農(nóng)民自行耕種土地，即便收成較低也能夠滿足基本生活所需。但土地流轉(zhuǎn)后，農(nóng)民喪失對土地的支配權(quán)，而土地的流轉(zhuǎn)收益能否實現(xiàn)并不能完全肯定，可能會導致農(nóng)民在一段時間內(nèi)陷入零收入困境。

(2)無業(yè)風險。在土地流轉(zhuǎn)后，大量農(nóng)民無地可種，變?yōu)椤盁o業(yè)游民”。一部分農(nóng)民選擇進城務工，另一部分農(nóng)民成為閑散人員。但目前就業(yè)局勢日趨嚴峻，農(nóng)民普遍文化水平較低、缺乏技術(shù)能力，難以在城中謀得穩(wěn)定工作，造成大批無地農(nóng)民游走在城鄉(xiāng)邊緣，成為威脅社會治安的隱患。[11]

(3)薄利風險。長期、穩(wěn)定的經(jīng)營權(quán)能夠為企業(yè)實現(xiàn)高收益、高回報，因此對于經(jīng)營主體來說，一般希望土地的流轉(zhuǎn)時間越長越好。但對于農(nóng)戶來說，土地短時間內(nèi)多次流轉(zhuǎn)獲利更高，因此土地單次流轉(zhuǎn)時間過長則將面臨薄利風險。

三、“三權(quán)分置”背景下農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的風險防范

(一)宏觀風險防范措施

1.私有化風險防范

(1)從制度出發(fā)，堅決維護公有制形式。一方面，在法律上明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)屬于物權(quán)的一種，不管土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)期限多久、流轉(zhuǎn)方式如何，都無法從根本上改變“物權(quán)”的性質(zhì)；另一方面，堅決維護農(nóng)村土地所有權(quán)由集體享有，任何人、任何組織不得侵犯。

(2)從實踐出發(fā)，促進公有制形式多樣化。在明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，積極發(fā)展集體經(jīng)濟，豐富與拓展公有制的實現(xiàn)形式，確保農(nóng)民在集體經(jīng)濟的發(fā)展過程中享有經(jīng)濟收益。對于有條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，應當對土地的“再集體化”進行全面探索，例如入股農(nóng)戶自愿建立的農(nóng)村合作社、農(nóng)村全員入股合作社以及高效的農(nóng)業(yè)經(jīng)營合作社等。

2.耕地風險防范

(1)從制度出發(fā)，建立嚴格的耕地保護制度。一方面，針對未經(jīng)政府批準擅自改變土地用途的行為，補充與完善《土地管理法》與《農(nóng)村土地承包法》；[12]另一方面，積極建立土地復耕保證金制度，對于在土地流轉(zhuǎn)期間改變土地用途的經(jīng)營者，應沒收該保證金，并責令整改。

(2)從實踐出發(fā)，嚴格落實各項監(jiān)管環(huán)節(jié)。對于流轉(zhuǎn)中土地的監(jiān)管主要包括三點：第一，對土地流入方進行嚴格的資格審查。第二，對土地流入方的日常經(jīng)營活動進行監(jiān)管，監(jiān)管人員應包括政府、土地流出農(nóng)戶以及集體經(jīng)濟組織。如果發(fā)生流出耕地用途被擅自改變的情況，土地流出農(nóng)戶有權(quán)終止合同，并要求土地復耕和經(jīng)濟賠償。第三，對于為追求更高經(jīng)濟利益而改變土地用途的企業(yè)，應加大懲罰力度，在沒收全部違法所得的基礎(chǔ)上處以高額罰金，以此鞏固法律威嚴。

(二)微觀風險防范措施

1.違約風險防范

(1)完善土地流轉(zhuǎn)合約形式。對于債權(quán)模式、股權(quán)模式以及物權(quán)模式下的“三權(quán)分置”形式，應依法訂立書面合同，在合同中明確表明該土地的流轉(zhuǎn)期限、流轉(zhuǎn)費用、土地用途、違約金以及其他違約法律責任，從規(guī)范土地流入方的行為方面減少合同糾紛，降低違約風險。

(2)積極推行農(nóng)業(yè)保險。農(nóng)業(yè)保險是指針對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中，由于自然災害等突發(fā)事件導致?lián)p失的保險。在當前市場經(jīng)濟條件下，每個企業(yè)都存在一定程度的經(jīng)營風險，特別是農(nóng)業(yè)企業(yè)，一旦發(fā)生經(jīng)營性危機，則極易導致大范圍違約。農(nóng)業(yè)保險可以分散農(nóng)戶及農(nóng)業(yè)企業(yè)的經(jīng)營風險，對農(nóng)戶及農(nóng)業(yè)企業(yè)所遭受的損失進行事后補償。

2.失地風險防范

(1)端正觀念。一些地方政府長期以來秉持錯誤觀念，認為農(nóng)戶自己經(jīng)營只能滿足基本生活，發(fā)展規(guī)?；?jīng)營才能實現(xiàn)致富。但實際上，我國農(nóng)村面積廣大，不同地區(qū)的農(nóng)村在地形與地貌上差異顯著。[13]應堅持因地制宜的原則看待規(guī)?；?jīng)營，而不能“一刀切”。規(guī)模經(jīng)營在管理成本、生產(chǎn)成本以及監(jiān)督成本等方面的支出遠超農(nóng)戶自己經(jīng)營，且風險集中、靈活性差，未必勝過農(nóng)戶個體經(jīng)營。

(2)改善政績考評指標。在當前政績考評機制中，一部分地方政府為實現(xiàn)政績替農(nóng)戶行使權(quán)利，主導或強制土地流轉(zhuǎn)。應積極改善政績考評指標，以農(nóng)業(yè)的實際發(fā)展而非土地流轉(zhuǎn)面積作為核心指標，以此減輕地方政府在該問題上的行政壓力，因地制宜地促進農(nóng)業(yè)發(fā)展。

3.保障風險防范

(1)增添保障性自留地。對于生存能力較差、沒有其他經(jīng)濟來源的農(nóng)戶，在其土地流出前應考慮到該農(nóng)戶未來的生活基本保障。引導農(nóng)民留下一小塊土地作為自留地，以滿足未來基本生活所需，僅將多余土地流轉(zhuǎn)出去。

(2)收取流轉(zhuǎn)風險保障金。在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中，政府應當向土地流入企業(yè)收取適當流轉(zhuǎn)風險保障金，在企業(yè)無法按時支付土地流轉(zhuǎn)費用時，可以將流轉(zhuǎn)風險保障金無償賠付給農(nóng)戶，從而解決農(nóng)民的基本生活問題。

綜上所述，應當在宏觀層面堅決維護公有制形式，促進公有制形式多樣化，建立嚴格的耕地保護制度并嚴格落實各項監(jiān)管環(huán)節(jié)；在微觀層面完善土地流轉(zhuǎn)合約形式，積極推行農(nóng)業(yè)保險，改善政績考評指標，增添保障性自留地并收取流轉(zhuǎn)風險保障金，以此減少相關(guān)法律風險所帶來的危害。