霍政欣

TikTok在美國(guó)已“命懸一線”。特朗普政府此前公開表示，TikTok與收購(gòu)方的協(xié)議必須在9月15日之前完成。被逼上絕路的字節(jié)跳動(dòng)和TikTok已于8月24日在美國(guó)聯(lián)邦法院尋求起訴。綜觀美國(guó)法律及其現(xiàn)政府全力打壓中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，中國(guó)企業(yè)未來應(yīng)該注意什么？

一個(gè)用創(chuàng)新贏得大量美國(guó)年輕人青睞的社交軟件，僅因其中國(guó)“血統(tǒng)”，就被扣上一頂“危害美國(guó)國(guó)家安全”的帽子，甚至連一個(gè)自我辯護(hù)的機(jī)會(huì)也沒得到，這實(shí)在令人感嘆：那個(gè)自詡以法治和民主為立國(guó)之本的美國(guó)去哪兒了？

第一，從法律視角看，特朗普的行政令存在重大瑕疵。TikTok訴諸司法不僅是維護(hù)自身尊嚴(yán)與權(quán)利的理性之舉，在某種程度上，也是在為全世界觸探當(dāng)代美國(guó)法治的底線在哪里。美國(guó)憲法第5修正案規(guī)定，“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)；非有恰當(dāng)補(bǔ)償，不得將私有財(cái)產(chǎn)充作公用?！碧乩势照晕：?guó)家安全為由，剝奪TikTok在美國(guó)的業(yè)務(wù)和財(cái)產(chǎn)，沒有給其自證清白的任何機(jī)會(huì)，沒有提供正當(dāng)法律程序，這顯然違反上述修正案體現(xiàn)的程序正義原則。

第二，特朗普多次要求TikTok將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)賣給美國(guó)公司過程中，必須向美國(guó)財(cái)政部支付一大筆錢，這不僅沒有任何法律依據(jù)與先例，也違反上述修正案關(guān)于合理補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。難怪連不少美國(guó)法律專家也為“抽頭論”深感困惑。

第三，特朗普行政令援引的《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》規(guī)定，只有在美國(guó)面臨源于或部分源于美國(guó)境外的“非常和重大”威脅的情況下，總統(tǒng)才有權(quán)宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，可以規(guī)制、禁止與外國(guó)的交易或凍結(jié)該國(guó)國(guó)家、實(shí)體或個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。但特朗普當(dāng)局沒有拿出任何證據(jù)證明TikTok如何對(duì)美國(guó)國(guó)家安全構(gòu)成了“非常和重大”威脅，這顯然存在濫用法律的高度可能性。

眼下，TikTok起訴美國(guó)政府一案要想獲得最終勝利，也面臨不小的挑戰(zhàn)。

首先，在美國(guó)現(xiàn)行法律框架下，國(guó)家安全事項(xiàng)屬于行政權(quán)，享有高度的信息保密權(quán)，且相關(guān)結(jié)論和審查不受司法審查管轄。因此，TikTok通過司法途徑挑戰(zhàn)美國(guó)政府，事實(shí)上只能在程序上獲得司法審查，而無法就關(guān)鍵的危害國(guó)家安全指控獲得司法救濟(jì)。

其次，實(shí)踐證明美國(guó)的三權(quán)分立原則“內(nèi)外有別”。立法、行政與司法三權(quán)彼此制衡，這是美國(guó)權(quán)力配置與政府運(yùn)作的基本原則，而在對(duì)外事務(wù)中，三權(quán)并不存在嚴(yán)格意義上的相互制衡關(guān)系。尤其是在維護(hù)美國(guó)重大對(duì)外政策與國(guó)家安全等問題上，立法、行政與司法機(jī)構(gòu)逐漸發(fā)展出某種相互借力、相互倚重、相互支撐的關(guān)系，共同推動(dòng)美國(guó)法律霸凌機(jī)制的形成與強(qiáng)化，以維護(hù)美國(guó)的全球利益。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)年前中國(guó)三一集團(tuán)曾通過訴訟成功挑戰(zhàn)奧巴馬政府，此案構(gòu)成勝訴先例。然而，須看到“三一案”并非大獲全勝。三一集團(tuán)只是通過挑戰(zhàn)奧巴馬行政令的程序問題獲得司法救濟(jì)，得以與美國(guó)政府以和解方式作出妥協(xié)。更為重要的是，兩案發(fā)生的歷史背景迥異。當(dāng)下，中美關(guān)系已滑落到兩國(guó)建交以來的最低谷，特朗普政府試圖通過對(duì)華展示強(qiáng)硬來扭轉(zhuǎn)其告急的選情，因而不計(jì)代價(jià)地動(dòng)用國(guó)家力量打壓中國(guó)高技術(shù)企業(yè)。

最后，需要強(qiáng)調(diào)，TikTok在美國(guó)的“生死劫”為那些致力于拓展美國(guó)和國(guó)際市場(chǎng)的中國(guó)企業(yè)敲響了警鐘。

在美國(guó)對(duì)華全力打壓的背景下，中國(guó)企業(yè)開拓美國(guó)市場(chǎng)需要高度重視兩種風(fēng)險(xiǎn)。除知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反壟斷、反傾銷、環(huán)境保護(hù)及勞動(dòng)用工等傳統(tǒng)涉美法律風(fēng)險(xiǎn)外，還要高度關(guān)注其所謂“國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)”，排查自身有可能會(huì)受到美國(guó)國(guó)家安全審查影響的相關(guān)業(yè)務(wù)，充分評(píng)估投資項(xiàng)目的此類風(fēng)險(xiǎn)并預(yù)先做好應(yīng)對(duì)措施。

此外，由于美國(guó)不斷通過拓展國(guó)內(nèi)法的域外效力行使“長(zhǎng)臂管轄”，動(dòng)輒以違反其國(guó)內(nèi)法為由制裁外國(guó)實(shí)體，中國(guó)企業(yè)即便與第三國(guó)開展業(yè)務(wù)，也要充分考慮美國(guó)進(jìn)出口管制、對(duì)外貿(mào)易、金融監(jiān)管等法律法規(guī)，以免被其列入各種制裁清單而承受經(jīng)濟(jì)損失。

當(dāng)然，在幾乎失去理智的對(duì)華政策下，美國(guó)政府不斷突破法律底線，不僅窮盡使用其現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法賦予的各種權(quán)力，而且通過制定新法或修法的方式加速豐富壓制中國(guó)的“法律工具箱”。然而，不斷高企的涉美法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)中國(guó)企業(yè)固然構(gòu)成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但從根本上看，它是以消耗美國(guó)法治根基、市場(chǎng)環(huán)境、國(guó)家聲譽(yù)、國(guó)際公信力和領(lǐng)導(dǎo)力為代價(jià)的。從這個(gè)意義上說，TikTok遭遇的“生死劫”，何嘗不是美國(guó)法治的悲哀呢？▲

（作者是中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）