■刁路通

(山東大學法學院,山東 青島 266237)

一、手機GPS取證與犯罪嫌疑人隱私權(quán)保護的關(guān)系

現(xiàn)代刑事偵查取證過程之所以更加高效、精準，與科技進步息息相關(guān)?？萍歼M步使得犯罪過程更加專業(yè)化、精密化，一系列新興技術(shù)被犯罪分子廣泛使用在反偵察過程中，例如毒品、槍支交易中被廣泛使用的線上支付，犯罪集團對于視頻監(jiān)控和紅外線等傳感設(shè)備的使用，都使得偵破犯罪案件的難度激增。偵查與反偵察，是相互對抗的矛和盾，GPS技術(shù)被運用在偵查取證的過程中是必然的。

偵查技術(shù)的不斷改進，對于“打擊犯罪”的作用不言而喻，但愈發(fā)發(fā)達的科技被成體系地運用在偵查取證的過程中，若無相關(guān)的法律規(guī)范加以限制，很難保證不會因過度使用而對犯罪嫌疑人的隱私權(quán)形成侵害。

（一）手機GPS相較于其他載體GPS的新特征

GPS技術(shù)出現(xiàn)前，對犯罪嫌疑人的偵查追蹤過程主要是傳統(tǒng)的跟蹤監(jiān)視。跟蹤監(jiān)視因其靈活機動、反應(yīng)迅速等特點，被偵查人員廣泛使用。傳統(tǒng)的跟蹤監(jiān)視在我國的刑偵史中包括跟蹤盯梢和守候監(jiān)視兩部分[1]。這是一種很典型的利用人類的視覺功能進行監(jiān)控的方式，隨著犯罪分子反偵察意識的提高，因跟監(jiān)過程本身的高人力成本和較低的偵查隱秘性，其必將被更先進的技術(shù)取代。

與傳統(tǒng)的追蹤技術(shù)相比，GPS系統(tǒng)具有高精度、全天候、高效率、多功能、易操作等特點，由于這些獨特的優(yōu)勢，GPS被廣泛運用在現(xiàn)代軍事、生活服務(wù)等領(lǐng)域[2]。GPS技術(shù)和傳統(tǒng)跟監(jiān)過程相比成本低、精度高、隱秘性突出，并且可以和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境進行良好的結(jié)合，將犯罪嫌疑人的運動軌跡快捷地記錄，甚至可以借此對其進行預測。

手機GPS因其依托于和現(xiàn)代人生活聯(lián)系更加密切的手機，在追蹤犯罪嫌疑人的過程中，其位置信息必然更加精確、連續(xù)、即時?？梢哉f，手機GPS定位追蹤相較于其他載體GPS的新特征，主要原因是手機的隨身攜帶率更高、與持有人的物理距離更近。總結(jié)起來，相較于其他載體的GPS，手機GPS具有以下新特征：

1.對犯罪嫌疑人定位精確度更高

手機GPS反映的犯罪嫌疑人蹤跡具有更高的精確度，主要因為手機的隨身攜帶率更高。GPS系統(tǒng)中設(shè)計了數(shù)量較多的衛(wèi)星在預先計算好的軌道中持續(xù)不停地運轉(zhuǎn)，每顆衛(wèi)星都向地面?zhèn)鬏斪陨砗推渌l(wèi)星的位置信息，地面接收者根據(jù)衛(wèi)星發(fā)回的信息來確定被追蹤者的位置。不同于車載GPS和其他移動智能終端的GPS，手機GPS因手機隨身攜帶率高，自然其反饋的位置信息連貫性更好，精確度更高。

2.便于掌握犯罪嫌疑人的私密行蹤和保護偵查人員

手機GPS隨著犯罪嫌疑人進入各種場所，其中也包含私密性更高、裝載于其余載體的GPS終端所不能到達的場所，進而悄無聲息中對犯罪嫌疑人的位置信息進行記錄和分析。對于偵查人員來說，私密性高的場所往往存在更多危險，例如販毒活動中的毒品交易場所，黑社會犯罪中的犯罪窩點，利用手機GPS收集位置信息，可以保證在獲取更多私密位置信息的同時而不被察覺，進而保證偵查人員的人身安全。

3.手機在智能移動終端中普及度高

據(jù)2019年美國權(quán)威的數(shù)據(jù)研究中心調(diào)查顯示，中國的智能手機普及率為68%，全球排名第15位[3]。可以想象的是，隨著中國經(jīng)濟與科技的迅猛發(fā)展，這一數(shù)字在短期內(nèi)還會有所提升，現(xiàn)有的手機GPS端足以覆蓋大部分的青少年和中年群體，這也是犯罪率相對較高的年齡段群體。隨著智能手機接入人們生活的各個方面，偵查人員更容易從獲得的數(shù)據(jù)中分析出更多的信息，也就提升了對犯罪嫌疑人信息的預見性。

（二）手機GPS定位技術(shù)的具體運用

GPS系統(tǒng)是以接收衛(wèi)星信號為基礎(chǔ)運行的定位技術(shù)。該系統(tǒng)通過接收圍繞地球進行運轉(zhuǎn)的24顆人造衛(wèi)星傳回的信號，分析不同信號之間的時間差，進而計算出目標到接收器的距離[4]。最先，美國國防部開發(fā)GPS系統(tǒng)是用于軍事方面，只有11顆衛(wèi)星用于對地面?zhèn)鬏斝盘?，直?994年，全部的24顆衛(wèi)星才進入GPS系統(tǒng)中，隨著人造衛(wèi)星數(shù)量的增加，GPS系統(tǒng)的定位精度也不斷提升。

GPS系統(tǒng)真正運用到民用領(lǐng)域，則是相對較晚的事情，且投入民用領(lǐng)域的初期，其定位精度相對較低，誤差大致在100米范圍之內(nèi)。隨著之后2000年，克林頓政府取消了民用和軍用信號之間的差距，民用GPS系統(tǒng)的誤差才大幅度縮小[5]。我們?nèi)粘Ｉ钪校佑|到的更早更多的GPS設(shè)備是在機動車、輪船等的導航領(lǐng)域，隨著移動智能終端尤其是智能手機的普及，絕大多數(shù)的智能手機都安裝了GPS模塊，GPS的運用范圍也越來越廣。

手機GPS定位追蹤，是利用手機中集成的GPS信號發(fā)射器，通過通訊系統(tǒng)傳輸至接收器，進而顯示出被追蹤者的位置，目前所能提供的位置信息主要是經(jīng)緯度、海拔、移動方向、移動速度等。之后差動全球定位系統(tǒng)（Difference GPS）進行對大氣干擾因素的校正，使得地面接收者可以將固定位置接收到的信息和移動位置接收的信息進行比較，提升定位的精度。

GPS系統(tǒng)可以分為非即時衛(wèi)星定位系統(tǒng)和即時衛(wèi)星定位系統(tǒng)，非即時衛(wèi)星定位系統(tǒng)即車載GPS等，顧名思義，因其系統(tǒng)只具有一個接收器，所以該裝置只能獲得衛(wèi)星傳送的信息并存儲自身歷史的位置信息。即時衛(wèi)星定位系統(tǒng)則是可以將被追蹤者的地理信息傳遞給第三方，以便實現(xiàn)實時監(jiān)控。而我們的移動智能終端則很典型地屬于即時衛(wèi)星定位系統(tǒng)，例如父母可以通過自己的手機查看佩戴著智能手表等設(shè)備的孩子位置，我們可以通過智能手機共享彼此的位置信息等。

（三）我國刑事案件中GPS技術(shù)使用的現(xiàn)狀分析

為了分析我國刑事案件中涉及GPS技術(shù)使用的現(xiàn)狀，筆者在中國裁判文書網(wǎng)刑事案由中，搜索2015年3月26日至2020年3月26日期間“GPS定位”關(guān)鍵詞所獲得的判決書，共5598份，涉及各層級法院（見表1），31個省級行政單位（見圖1）。

2010年3月26日至2020年3月26日十年間，涉及GPS技術(shù)使用案數(shù)整體呈現(xiàn)增長趨勢（見圖2）。

表1 各層級法院涉及GPS使用案件數(shù)

圖1 31個省級行政單位涉及GPS使用案件數(shù)占比

圖2 10年內(nèi)涉及GPS使用案件數(shù)變化

從上述數(shù)據(jù)可以得出，我國刑事案件中涉及GPS使用案件數(shù)有覆蓋法院層級全、涉及地域廣、案件類型多樣的特點。筆者逐一查證了2010年到2013年41起案件，其中GPS定位作為刑事證據(jù)為38起，占92.68%；GPS技術(shù)用作犯罪手段2起，占4.88%；無關(guān)案件1起，占2.44%。這也佐證了GPS技術(shù)對于偵查追蹤這一“矛”和犯罪活動這一“盾”的雙向促進。

基于上述數(shù)據(jù)，我們不難歸納出手機GPS技術(shù)被運用于刑事偵查過程中所表現(xiàn)出的特點：

1.手機GPS取證用于偵查追蹤的擴大化

手機GPS因其更低的使用成本，更精確的位置反饋，更高的可持續(xù)性等優(yōu)勢，必然更加得到偵查機關(guān)的青睞，在刑事偵查的過程中更加普及，甚至打破傳統(tǒng)的以口供為中心的證據(jù)收集規(guī)則，使得偵查過程更注重客觀證據(jù)的收集，致使更多的GPS證據(jù)進入到刑事訴訟之中，這也必將給傳統(tǒng)的刑事訴訟過程帶來新的挑戰(zhàn)[6]。

2.手機GPS取證涉及案件類型多樣化

手機GPS取證的優(yōu)勢，必將使其不僅僅局限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織罪等對于社會危害性較強的案件中，在上述統(tǒng)計到的判決書中，有3705份涉及非法占有類的犯罪，335份涉及合同詐騙犯罪，111份涉及尋釁滋事犯罪，108份涉及交通事故類犯罪，足以見得手機GPS取證將會呈現(xiàn)出涉及的案件和罪名類型多樣化的趨勢。

（四）手機GPS取證過度使用對隱私權(quán)形成威脅

1.信息隱私是現(xiàn)代隱私權(quán)重要組成部分

隱私權(quán)被美國執(zhí)法界普遍定義為個人享有的，用以對抗不當收集、使用和發(fā)布個人可識別信息所應(yīng)有的權(quán)利。一般認為，現(xiàn)代意義上的隱私權(quán)利包含個人身體的隱私、地域隱私、通信隱私和信息隱私等[7]?？梢?，信息隱私權(quán)是現(xiàn)代隱私權(quán)的重要組成部分。

2.手機GPS取證獲得的位置信息更加精確連貫

手機GPS取證獲得位置信息的精確性和連貫性主要表現(xiàn)在時間和空間兩個維度上，在時間維度，因為手機已完全融入現(xiàn)代人的生活，隨時攜帶率高，即使是休息時，一般人也會將手機放置在距離自己更近的位置，以備不時的通信需要。因而利用手機GPS對犯罪嫌疑人進行追蹤，可獲得的信息可以說是全時段的。在空間維度，手機GPS作為即時GPS技術(shù)，可以實時向追蹤者發(fā)布嫌疑人的經(jīng)緯度、海拔、運動速度和運動方向的信息。輔之以現(xiàn)代技術(shù)，甚至可以對犯罪嫌疑人的動向進行概率預測[8]。

3.新興科技普遍影響大眾對隱私權(quán)的觀念

隨著現(xiàn)代科技越來越廣泛地被社會使用，監(jiān)控視頻開始更多地覆蓋公共區(qū)域，現(xiàn)代移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推廣增大了彼此之間信息分享的可能。個人隱私在現(xiàn)代科技的沖擊下，被分割成很多可以被國家收集、存儲、使用的片段，這是無可避免的。也正是因此，大眾開始接受在使用相應(yīng)科技的過程中，國家有理由否定其信息隱私權(quán)。

4.新興科技使得侵犯隱私權(quán)后的救濟難度加大

以手機GPS的使用為例，其使用過程本身具有隱秘性的特點，可以說偵查機關(guān)不主動公開的情況下，被偵查人很難獲悉其隱私權(quán)是否已受到侵害，進而隱私權(quán)被侵犯后獲得救濟的難度倍增。

二、現(xiàn)代科技催生的隱私權(quán)保護觀念之變革

隨著現(xiàn)代技術(shù)尤其是像GPS定位等使用的擴大化，信息隱私在現(xiàn)代社會不能被很好的保護。因而催生了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)已不足以保護隱私權(quán)的判斷；從公共區(qū)域無隱私權(quán)，到公共區(qū)域合理隱私期待的判斷；從個人承擔向第三方提供信息后即不再具有合理隱私期待，到風險自決的判斷。

（一）人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)已不足以保護隱私權(quán)

早先的偵查取證過程中，因科技欠發(fā)達，偵察機關(guān)獲得的證據(jù)往往都是依賴于搜查被偵查對象的人身、車輛、房屋等，這也體現(xiàn)于以往保護隱私權(quán)的概念都是通過強化保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)來實現(xiàn)[9]。

將人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)作為標準來判斷是否構(gòu)成現(xiàn)實意義上的搜查，一直被美國司法實務(wù)界奉為圭臬。然而，伴隨科技的迅猛發(fā)展，個人信息的獲取不再完全仰仗于搜查犯罪嫌疑人的人身或者車輛、房屋等財產(chǎn)，手機GPS等技術(shù)已經(jīng)沖破了取證的物理束縛，偵查機關(guān)可以在不接觸被偵查對象的前提下獲取其想要的個人信息，取而代之的是以合理隱私期待來判斷個人隱私權(quán)是否受到侵害[10]。

實質(zhì)上這是對美國憲法第四修正案“人人享有確保其身體、住所及財物安全，且不受不合理的搜查及扣押的權(quán)利”進行的擴張解釋，這就把保護隱私權(quán)納入了保護基本權(quán)利的范疇[11]。

（二）公共場所也有合理隱私期待

合理隱私期待這一理念，不僅是對私人場所的隱私權(quán)的保護，也延伸到了公共場所中對于隱私權(quán)的保護。傳統(tǒng)的公開場域法則認為，在公共場所公眾不具有隱私期待，例如在公共場所的運動的個人，其主觀上是主動將自己的位置信息、速度信息、移動方向等披露給偵查人員的，因而這些信息便不再具備隱私期待。該理論認為，通過手機GPS等現(xiàn)代定位技術(shù)在公共場所對偵查目標進行定位，本身是視域的延伸，沒有侵犯公民的隱私權(quán)。在行蹤監(jiān)控上，早先美國的理論也是單純的將隱私和搜查與室內(nèi)聯(lián)系，將非隱私和非搜查與室外聯(lián)系。這一理論并非適合目前的情形。

該理論忽略的一點是，依靠現(xiàn)代手機GPS等定位技術(shù)，偵查人員對犯罪嫌疑人位置的追蹤過程更加精細，時間更加連貫?？此品缸锵右扇嗽诠矆鏊鲃优兜乃槠畔?，將通過現(xiàn)代技術(shù)被完美地串聯(lián)、分析和預測，因此公眾在公共場合也具有合理隱私期待。

（三）披露給第三方的信息也可能具備合理隱私期待

傳統(tǒng)觀點認為，個人信息一旦被授權(quán)給第三方，個人便不再享有合理隱私期待，此時公民便應(yīng)承擔第三方向外披露信息的風險，也被稱作風險承擔理論。

隨著科技的使用，很多情境下用戶不得不讓渡個人信息，以獲得相應(yīng)的服務(wù)。例如，我們在使用手機GPS導航時，不得不出讓我們的位置信息，如果按照風險承擔理論，此時手機導航軟件向包含偵查人員在內(nèi)的第三方披露我們的位置信息時便不構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。但合理隱私期待并不應(yīng)該是一種全有或全無的狀態(tài)，在一個情境下，當事人的隱私期待是否合理應(yīng)該借助一般社會大眾所認可的價值和習慣，并結(jié)合具體情境進行分析。這一觀點也被美國最高法院于2018年6月22日作出的Carpenter案件判決予以支持，本案中警方在沒有取得搜查令的情形下，私自從運營商處調(diào)取了手機的歷史數(shù)據(jù)而被判定侵害了隱私權(quán)。本案雖然是針對基站歷史數(shù)據(jù)做出的判決，但這對于手機GPS等新興科技用于偵查時從第三方出所獲得的被偵查人的信息仍可能具有合理隱私期待的一個支撐。

三、我國隱私權(quán)保護的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)階段沒有專門的《隱私權(quán)保護法》，保護隱私權(quán)的任務(wù)主要由《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》以及部分部門法規(guī)來加以規(guī)范。我國《憲法》雖未將隱私權(quán)作為一種基本權(quán)利，但通過在憲法中的一定體現(xiàn)，顯示了隱私權(quán)具有基本權(quán)利的屬性。進而《刑法》中規(guī)定對他人的身體進行非法搜查、非法入侵他人住宅等相關(guān)罪名，以此對隱私權(quán)形成保護。各法律、法規(guī)中的相關(guān)條文，都體現(xiàn)了對于隱私權(quán)的重視和保護。

信息時代，我國對互聯(lián)網(wǎng)個人信息的相關(guān)立法，如2012年通過的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》中對個人網(wǎng)絡(luò)信息保護的規(guī)定，2016年通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中對運營商搜集和使用公民個人信息的相關(guān)規(guī)定，都體現(xiàn)了新的科技背景下我國對隱私權(quán)保護的推進，接下來筆者主要對刑事訴訟法中隱私權(quán)的保護進行相應(yīng)的立法分析。

（一）我國刑事訴訟法對隱私權(quán)的保護

刑事司法領(lǐng)域?qū)Ξ斒氯穗[私權(quán)的侵害尤為突出，這是刑事司法權(quán)往往立于維護公共安全的角度、執(zhí)法人員在偵查過程中的無意識或者是對隱私權(quán)的漠視以及刑事司法權(quán)對于侵害隱私權(quán)的不易察覺等因素形成的。因而，分析刑事訴訟法對于隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀就尤為重要。

1.搜查行為直接指向隱私權(quán)

我國《刑事訴訟法》對搜查規(guī)定為為了獲得犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人和可能藏匿犯罪嫌疑人以及證據(jù)的人的身體、物品、住所以及其余地方進行搜查，此外還對搜查的程序進行了簡單規(guī)定。

對搜查行為規(guī)定的粗淺即為搜查權(quán)的濫用埋下了伏筆，在實踐中存在無證搜查比例過高、搜查的啟動中實質(zhì)的證據(jù)標準缺失、搜查執(zhí)行過程不規(guī)范等問題[12]。

2.漠視沉默權(quán)是對隱私權(quán)的侵犯

從保護隱私權(quán)和自治權(quán)的角度出發(fā)，美國規(guī)定個人不被強迫自證其罪為一項憲法性權(quán)利，這也在我國刑訴法的規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”中得以體現(xiàn)。

但在司法實務(wù)中，犯罪嫌疑人僅可以對與本案無關(guān)的問題拒絕回答，對與案件有關(guān)的問題負有如實回答的義務(wù)。這種訊問無隱私、少隱私的現(xiàn)狀，本身也是對于隱私權(quán)的否定。

3.缺少對非法偵查行為的懲罰與對隱私權(quán)的救濟

我國立法規(guī)定，技術(shù)偵查啟動要經(jīng)過嚴格的審批程序，但是對審批的主體、具體程序和內(nèi)容均沒有明確規(guī)定，這也就造成了在司法實務(wù)中，技術(shù)偵查往往都是由偵查機關(guān)自己審查自己執(zhí)行。這一現(xiàn)象無疑加劇偵查權(quán)擴張，隱私權(quán)受到危害的可能性增大。有學者直白地指出技術(shù)偵查措施對于隱私安全、居住安全、通訊自由等權(quán)利具有很大的殺傷[13]，技術(shù)偵查因其隱秘性，更容易致使大眾緘默，給大眾造成巨大的心理壓力，進而影響到言論自由，因而應(yīng)該更好地對技術(shù)偵查進行事前控制和審查[14]。

在此實務(wù)背景下，刑事訴訟法“保障人權(quán)”的目的便很難實現(xiàn)。我國的立法構(gòu)想是將檢察機關(guān)和公安機關(guān)平行對待，檢察院難以對違法技偵行為進行監(jiān)督?！胺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則”誠然在權(quán)利救濟方面起到了一定的作用，然而相應(yīng)的證據(jù)補正規(guī)則，又為非法偵查行為留下了后路，因而便缺少了實質(zhì)意義上對非法技術(shù)偵查的懲罰與隱私權(quán)的保護。

（二）值得借鑒的海外隱私權(quán)保護理念

1.技偵措施應(yīng)尊重比例原則

立法是用來規(guī)范社會行為，將社會從混亂無序引向良好有序的。隨著科技的進步，國家借助先進的科技形成更完備的偵查體系，立法就應(yīng)該更加注重保護公民的隱私權(quán)，實現(xiàn)國家偵查權(quán)和個人隱私權(quán)的再平衡。因而，偵查追蹤過程應(yīng)尊重比例原則，使得國家欲通過偵查權(quán)維護的公共利益和個人在被偵查中受到侵害的隱私權(quán)相匹配，在多種偵查行為都能達到目的時，應(yīng)選擇對個人隱私權(quán)侵害最小的偵查方式。

對此可以借鑒美國偵查體系中的階梯式理論，即某種偵查手段對隱私權(quán)的侵害越大，就應(yīng)該達到更高的審查標準。具體是指：相當理由基準、合理懷疑基準、關(guān)聯(lián)性基準。

相當理由基準針對的主要是對隱私權(quán)侵害可能性最大的GPS、監(jiān)聽，其要求有切實、可靠的信息證實通過該手段可以收集到特定的犯罪證據(jù)。

合理懷疑基準針對向服務(wù)商調(diào)取通信內(nèi)容、位置信息等對隱私權(quán)侵害可能性次之的偵查措施，其要求通過案件事實可以推斷出通過該偵查措施可以得到與案件具有關(guān)聯(lián)性且必要的證據(jù)。

關(guān)聯(lián)性基準針對調(diào)取電話號碼等對隱私權(quán)影響最小的偵查活動，其要求可能收集到的信息與案件具備關(guān)聯(lián)性，有助于查清案件事實即可。

2.注重證據(jù)能力審查和制裁違法偵查行為

證據(jù)能力問題，即收集到的證據(jù)是否可以作為證據(jù)來使用，這是證明能力大小的前提條件。證據(jù)能力是證據(jù)合法性的體現(xiàn)，偵查前缺少必要審查、偵查過程中違法，都會造成收集到的證不具備證據(jù)能力。

因此，必須注重事后對證據(jù)能力的審查及對違法的偵查行為的制裁。例如美國對于GPS技術(shù)的使用要求有嚴格的事前審查機制，無事前審查即構(gòu)成非法搜查，搜集到的證據(jù)不具備證據(jù)能力。德國對GPS技術(shù)使用于偵查過程中規(guī)定了嚴格的適用主體、事前審查機制和適用條件等[15]。

我國在偵查中對GPS技術(shù)遵循偵查機關(guān)自我審查、自我授權(quán)的規(guī)則，本身在事前審查階段就難以有效地防止偵查機關(guān)濫用GPS技術(shù)，因而必須注重事后的證據(jù)能力審查和對違法行為的制裁。

3.明確隱私權(quán)具有基本權(quán)利屬性

我國憲法并沒有將隱私權(quán)列為基本權(quán)利，使得隱私權(quán)受到侵害后并不會像基本權(quán)利那樣獲得更好的救濟。但是，我國立法中對隱私權(quán)的大量條文與近些年持續(xù)出臺的保護公民信息安全和網(wǎng)絡(luò)安全的法律法規(guī)，都表明了隱私權(quán)的基本權(quán)利屬性[16]。

因而，保護隱私權(quán)也應(yīng)該從保護基本權(quán)利的三個層次來審查：基本權(quán)保護的領(lǐng)域、對基本權(quán)的干預、對基本權(quán)干預的正當化事由。以偵查中使用的GPS定位技術(shù)為例，首先應(yīng)明確其可能侵犯的隱私權(quán)屬于基本權(quán)范疇，其次應(yīng)確定GPS技術(shù)在具體偵查中可能對隱私權(quán)侵害的程度，最后審查該侵害是否具備法定事由。

四、對我國手機GPS取證規(guī)范的構(gòu)想

手機GPS作為前沿的定位技術(shù)，仍將隨著時代的前進在更廣泛的程度上被運用，只有用相應(yīng)的程序?qū)ζ浼右允`使其在法治的軌道內(nèi)有序向前，才能切實地保護公民的隱私權(quán)。

（一）重新定義隱私權(quán)是問題之本

如前所述，現(xiàn)代社會的隱私權(quán)已經(jīng)不能完全通過保護財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的方式來保護，隨著科技的進步，手機GPS等技術(shù)已經(jīng)打破了空間距離的束縛，偵察機關(guān)完全可以在不侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的情況下獲得犯罪嫌疑人的詳細信息。

要規(guī)范手機GPS取證過程，首先我們應(yīng)重新定義隱私權(quán)。

美國司法實務(wù)中的“合理隱私期待”即給了我們很大的啟示，隱私權(quán)不再單純附屬于財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，公民是否享有隱私權(quán)，取決于個人對該隱私是否表現(xiàn)出了一般大眾所認可的隱私期待。

（二）明確手機GPS取證的技術(shù)偵查屬性

手機GPS取證作為一種行蹤監(jiān)控手段，因其具備技術(shù)性、強制性和秘密性的特征而具有技術(shù)偵查屬性。

為此我們可以借鑒美國“財產(chǎn)權(quán)基準+合理隱私期待基準[10]”進行論證，該學說認為，手機GPS技術(shù)的使用在侵犯財產(chǎn)權(quán)時，無論如何都構(gòu)成技術(shù)偵查，這是從空間層面分析。在時間層面，只有手機GPS技術(shù)的使用達到長期，才屬于技術(shù)偵查，否則便屬于一般偵查。遺憾的是美國的司法實踐中對時長并沒有規(guī)定，我們可以從德國規(guī)定的“持續(xù)24小時”和“累計48小時”的標準來參考。

但無論是在空間層面上侵犯財產(chǎn)權(quán)形成的技術(shù)偵查，或者是在時間層面上因達到時長而形成技術(shù)偵查，手機GPS取證都具有技術(shù)偵查的屬性。

（三）對手機GPS取證構(gòu)建必要的事前司法審查

由于手機GPS取證技術(shù)隱秘性和精確性等特點，其注定對犯罪嫌疑人的隱私權(quán)侵害更大，因而應(yīng)采用相當理由基準。偵查機關(guān)應(yīng)具有切實、可信的信息來證明通過手機GPS技術(shù)可以收集到特定的犯罪證據(jù)，否則不能將手機GPS技術(shù)介入偵查。

權(quán)力的分立制衡原則作為現(xiàn)代國家刑事司法運作的基本[17]，在防止司法權(quán)力的濫用方面，相比較依靠某一機關(guān)內(nèi)部封閉的授權(quán)和審查顯然是更有優(yōu)勢的。誠然，每個國家的政治體制不同，且因此形成的司法體制的運作不盡相同，但是歸根結(jié)底，現(xiàn)代意義上的法治國家都承認權(quán)力之間相互制衡的可取性。

我國目前除去逮捕和羈押等措施受到檢查機關(guān)一定的監(jiān)督外，其余措施均采取的是公安機關(guān)內(nèi)部自決、自偵的模式，偵查人員在利用手機GPS等進行取證、偵查時，往往依賴于現(xiàn)代科技的高效率，進而造成對公民基本權(quán)利的侵害而不知自。因此，在我國司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上構(gòu)造出一個符合我國國情的對手機GPS等取證措施的事前司法審查機制，是必要的。

（四）以非法證據(jù)排除規(guī)則綜合考量手機GPS取證

前述分析的手機GPS取證構(gòu)成技術(shù)偵查的情境，若沒有按照法定程序進行必要的事前司法審查來明確適用范圍、批準的程度等，即構(gòu)成違法。

我國非法證據(jù)排除規(guī)則對于非法獲取的證人證言、被害人陳述絕對排除，但對于物證、書證的排除門檻較高，只有可能影響司法公正的前提下不能補正或不能做出合理解釋時才排除。對于手機GPS取證而言，其往往以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，我國刑事訴訟法在非法證據(jù)排除規(guī)則里沒有對如何排除電子數(shù)據(jù)作出規(guī)定，即使是轉(zhuǎn)化為物證、書證形式的手機GPS證據(jù)，本身也因物證、書證排非中對于補正程序、合理解釋遵循哪些過程的模糊而難以排除，進而難以實現(xiàn)對非法取證的偵查人員的實質(zhì)懲戒和對被偵查對象的保護。

筆者認為，對手機GPS證據(jù)的排非，應(yīng)綜合考慮取證違法程度、證據(jù)的真實性以及是否存在違法阻卻事由、個案中保護隱私權(quán)的必要性、案件對于公共利益的危害程度以及對偵查權(quán)限制的緊迫性等，切不可一刀切，通過系統(tǒng)地對手機GPS證據(jù)進行分析、取舍，以達到個案司法公正和良好的社會效果。

科技從來都是一把雙刃劍，手機GPS取證在高效地輔助司法工作人員收集證據(jù)、打擊犯罪的同時，也可能無聲息地侵害著公民的隱私權(quán)。立足于我們現(xiàn)有的司法制度，通過借鑒海外立法和實務(wù)經(jīng)驗完善我們目前的取證程序和非法證據(jù)排除規(guī)則，進而在打擊犯罪的同時兼顧保護大眾所日益重視的隱私權(quán)，是維護社會良好運行的必然舉措。