■孫依凡

（中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081）

一、問題的提出

反壟斷法的刑事制裁源于美國，《謝爾曼法》中規(guī)定“任何人壟斷或意圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷州際間或與外國的貿(mào)易和商業(yè)，將構(gòu)成重罪?！敝荚趪缿褪袌錾舷拗聘偁幍膲艛嘈袨?，并震懾潛在的試圖實施壟斷行為的經(jīng)營者。之后隨著美國“國內(nèi)法的國際化”，被世界其他國家和地區(qū)吸收借鑒，植入到本國本地區(qū)的競爭法當中。早在20世紀末21世紀初中國的《反壟斷法》立法之時，就有部分學者呼吁設(shè)置刑事制裁條款，但是在2007年最終通過《反壟斷法》時并沒有規(guī)定壟斷行為的刑事責任，關(guān)于壟斷行為刑事制裁的爭論也一時戛然而止。13年后的2020年也是中國《反壟斷法》的大修之年，在此次《反壟斷法》修改之際，有關(guān)反壟斷法刑事責任立法問題的爭論也逐漸升溫，再次成為理論熱點。

縱觀《反壟斷法》生效后13年的執(zhí)法歷史，無論是2010年“廣西南寧米粉漲價案”還是2020年“新冠”疫情期間的民生用品“漲價風波”，我們都能感受到由于缺乏刑事制裁條款，《反壟斷法》在規(guī)制一些具有嚴重社會危害性的壟斷行為時顯得無所適從。只能通過“非法經(jīng)營罪”這一“口袋罪”來追究壟斷經(jīng)營者的刑事責任，名不正而言不順?；趯χ袊斗磯艛喾ā穼嵤┈F(xiàn)狀的反思，筆者認為我國立法機構(gòu)應(yīng)當就這次修法良機彌補《反壟斷法》刑事制裁的缺失，引入刑事制裁，規(guī)定壟斷行為的刑事責任并完善相關(guān)條款，繼而真正落實《反壟斷法》維護公平競爭、保障社會主義市場經(jīng)濟繁榮的立法宗旨。

二、理論爭鳴：《反壟斷法》是否應(yīng)當引入刑事制裁

（一）否定說

國內(nèi)對于反壟斷法刑事制裁持否定態(tài)度的學者以王曉曄教授為代表。王曉曄教授的觀點主要包括三部分[1]：一是作為中國競爭法立法藍本的《歐盟運行條約》和《德國反限制競爭法》中都沒有規(guī)定壟斷行為的刑事責任。二是在引入了刑事制裁條款的國家和地區(qū)中，大部分將刑事責任條款置于擱置狀態(tài)。被司法機關(guān)判處監(jiān)禁的高級管理人員實際上無需進監(jiān)服刑，可以以高額罰款或者社區(qū)服務(wù)為替代，關(guān)于監(jiān)禁的條款實際上有名無實。三是我國目前的反壟斷法執(zhí)法資源還比較有限，尚不足以支撐刑事案件的調(diào)查、起訴，并且缺乏刑事案件的執(zhí)法經(jīng)驗。

筆者認為，王曉曄教授的論述雖然不無道理，但是恐怕還不足以阻卻中國《反壟斷法》對于刑事制裁的引入。

首先，針對第一點，我們應(yīng)當明確法律移植并非是對于“母國”法的全盤植入，在法律移植的具體問題上應(yīng)當秉持具體問題具體分析的態(tài)度[2]。歐盟及其成員國與中國的“社會土壤”并非完全相似，歐盟的兩大支柱之一的德國由于其特殊的法律文化，拒絕承認法人的刑事責任能力。而現(xiàn)代企業(yè)又主要以營利法人為基本組織形式，自然無法追究其刑事責任，只得以遠高于刑法罰金刑數(shù)額的行政罰款進行替代。事實上，雖無刑罰之名，確有刑罰之實。而且事實上德國早在1997年與《反腐敗法》中規(guī)定了“反競爭的犯罪行為”，并非完全沒有規(guī)定壟斷行為的刑事責任[3]。

其次，對于第二點，實際上這些國家并未完全將本國競爭法當中的刑事責任條款完全束之高閣，而是選擇了定罪免刑的做法。這種做法只是減輕了處罰力度，但是沒有將其廢止丟棄。如貝卡利亞所言，“刑罰的威懾力不在于其嚴厲性，而在于其不可避免性”。雖然輕刑的潮流下，長期自由刑不再是主流，但是司法機關(guān)的有罪宣告事實上起到了“聲譽罰”的功能。在信用社會中，聲譽、信譽是一種重要的經(jīng)營資質(zhì)和執(zhí)業(yè)資質(zhì)，背負刑事處罰的烙印基本上可以宣告一個企業(yè)和自然人在相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域的“死亡”。而且對于壟斷行為的輕刑化也并非全世界的趨勢，作為反壟斷法立法與執(zhí)法標桿的美國呈現(xiàn)了重刑化的現(xiàn)象，不但判決了大量的監(jiān)禁刑，還大大提高了刑期，日本也提高了本國對于壟斷犯罪的刑期并禁止緩刑。

最后，對于第三點，中國作為一個轉(zhuǎn)型國家，一方面自1992年真正確立并實施社會主義市場經(jīng)濟制度還不到30年，對于《反壟斷法》這種以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法、高級法缺乏充足的執(zhí)法經(jīng)驗，欠缺執(zhí)法能力。但是刑事制裁的引入也是中國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)學習外國先進經(jīng)驗、提高執(zhí)法能力的良機。另一方面，在中國經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也沒有過多時間用來積累經(jīng)驗。當前，嚴重危害社會的壟斷行為已經(jīng)成為了社會不安定因素之一。比如，此次新冠疫情中，商家利用疫情期間市場萎縮的情況濫用市場支配地位、實施協(xié)同行為，對消費者進行剝削性定價，大發(fā)國難財，嚴重影響社會的安定團結(jié)和人民群眾的生命安全。但是由于《反壟斷法》缺乏刑事責任的規(guī)定，只得勉強借用“非法經(jīng)營”罪進行處罰。中國目前急需刑事制裁以預(yù)防和威懾嚴重的違法壟斷行為。

（二）肯定說

國內(nèi)對于在反壟斷法領(lǐng)域引入刑事制裁持支持態(tài)度的主要是以邵建東教授、孫晉教授和鄭鵬程教授為代表的學者。這些學者的論述主要是基于：（1）當前中國經(jīng)濟社會中存在一些具有嚴重社會危害性的壟斷行為，有必要采取刑罰這種最嚴厲的懲罰方式；（2）引入刑事制裁與當前的行政制裁和民事制裁構(gòu)成一個耦合的完整制裁機制，構(gòu)建中國完整的壟斷行為法律責任體系；（3）雖然中國《反壟斷法》的立法、執(zhí)法、司法都以歐盟競爭法為模板，但是歐盟競爭法也處在一個“美國化”的過程。中國反壟斷法應(yīng)當緊隨美國反托拉斯法，從美國的反壟斷法立法和實施獲得啟示，學習借鑒美國做法，順應(yīng)世界潮流；（4）市場上存在眾多的隱蔽壟斷行為和潛在壟斷行為，是執(zhí)法機關(guān)難以一一查處的。對于這些隱蔽、潛在的壟斷行為必須增加反壟斷法的威懾力度，而提高威懾力度最直接的方式就是引入刑事制裁。

1.壟斷行為具有嚴重的社會危害性

在一國法律中，對于違法行為的制裁分為民事制裁、行政制裁、刑事制裁三個梯度。要將一個違法行為歸罪化，設(shè)定涉刑事責任，則該行為必須具有嚴重的社會危害性。嚴重的社會危害性是犯罪最本質(zhì)、最基本的特征，嚴重的社會危害性即違法行為對一國刑法所保護的法益（社會關(guān)系）造成了嚴重的損害。壟斷行為直接危害的是我國社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會主體的財產(chǎn)權(quán)益。

首先，競爭是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。市場是通過競爭進行資源合理配置、促進社會財富增長的。德國學者路德維?！ぐ略毖浴案偁幨谦@致繁榮和保證繁榮的最有效的手段。”在自由競爭的市場條件下，經(jīng)營者通過自己的努力進行技術(shù)革新、組織創(chuàng)新，提高勞動生產(chǎn)率從而追求和實現(xiàn)自己經(jīng)濟利益的最大化。但是壟斷行為限制、排除、扭曲了市場上的自由競爭。壟斷經(jīng)營者利用市場支配地位或者卡特爾結(jié)合獲得強大的市場力量打壓同業(yè)經(jīng)營者，對上下游產(chǎn)業(yè)鏈的企業(yè)進行掠奪性定價。壟斷企業(yè)不是通過自己的辛苦勞動而是通過剝削他人、侵犯他人合法權(quán)益獲得經(jīng)濟利益，是一種“不勞而獲”的行為。就其本質(zhì)而言，壟斷行為和傳統(tǒng)刑法中的盜竊、搶奪、搶劫等財產(chǎn)類犯罪行為在結(jié)果上和社會危害性上并無本質(zhì)上的區(qū)別。

其次，壟斷行為嚴重侵害了消費者的合法權(quán)益。一旦壟斷行為被實施，受損最大的就是消費者。因為消費者處在整個市場產(chǎn)業(yè)鏈條的最低端，是價格的最后承擔者。壟斷經(jīng)營者既可能通過達成壟斷協(xié)議形成穩(wěn)固的價格同盟，也可能會利用自己相對優(yōu)勢地位和市場支配地位，將產(chǎn)品或者服務(wù)的價格維持在市場價格之上，對消費者剝削性定價，而且受壟斷行為危害的企業(yè)也會將自己的損失和高額成本轉(zhuǎn)接給消費者。除了價格上的痛楚外，“不勞而獲”獲得高額壟斷利潤的壟斷企業(yè)不會再在競爭壓力的刺激下提高技術(shù)水平、開發(fā)新產(chǎn)品、提高產(chǎn)品質(zhì)量、滿足消費者的市場需求。比如，2018年山東省市場監(jiān)管總局查處的“青島新奧新城燃氣公司濫用市場支配地位案”中，燃氣公司利用自身的市場支配地位強行要求消費者購買新型燃氣流量記錄表、預(yù)先支付燃氣費用，否則將停止供氣。由此可見，壟斷行為使得經(jīng)營者成為了“上帝”，消費者成為了任人宰割的“羔羊”。壟斷行為對于消費者權(quán)益的侵害降低了社會福利，對于全社會的幸福感產(chǎn)生了消極影響，極可能破壞社會安定和諧的秩序，引發(fā)群體性事件。

最后，壟斷行為會限制經(jīng)營者的積極性，降低企業(yè)在世界市場的競爭力。競爭的本質(zhì)是企業(yè)的優(yōu)勝略汰。經(jīng)營者在競爭壓力下為獲得利潤、避免被市場淘汰會千方百計地獲得或者保持自己的優(yōu)勢地位，提高技術(shù)水平、管理水平和服務(wù)水平，壓縮成本、提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，提高企業(yè)的生產(chǎn)效率，提高自己的市場競爭力。但是在限制競爭的市場環(huán)境下，經(jīng)營者獲得高額壟斷利潤，無意進取，在市場力量產(chǎn)生的壁壘下，其他競爭者和潛在競爭者也無法進入相關(guān)市場。競爭優(yōu)勝略汰、刺激企業(yè)提高市場競爭力的積極功能無法實現(xiàn)。在經(jīng)濟全球化的趨勢下，難以應(yīng)對來自世界各國的威脅與挑戰(zhàn)。如“2018年美國制裁中興事件”中，體現(xiàn)出“中興”作為國內(nèi)“溫室中的花朵”，在國際競爭者毫無招架之力。壟斷行為所損害的不單單是個別經(jīng)營者，背后更是整個中國民族工業(yè)、產(chǎn)業(yè)。

2.壟斷行為歸罪化：世界的潮流和趨勢

早在19世紀美國《謝爾曼法》立法之初，就規(guī)定了壟斷行為的刑事責任。在這一百年的發(fā)展歷史過程中，也逐漸被各國競爭法所吸收、借鑒。目前美國、英國、日本、加拿大、韓國等發(fā)達國家以及南非、印度尼西亞等新興市場國家都在本國競爭法中設(shè)立了壟斷行為的刑事制裁條款[4]。壟斷行為歸罪化不單單有成熟理論的支持，也同樣是世界各個國家和地區(qū)的反壟斷法公同實施的發(fā)展趨勢。

表1 和國家刑事制裁方式

與此同時，各國還加強了對于壟斷行為刑事規(guī)制的力度。美國從《謝爾曼法》到《反托拉斯程序和懲罰法》《反托拉斯修正法案》，再到《反托拉斯刑事制裁強化與改革法》，將壟斷行為從輕罪升格為重罪，將監(jiān)禁刑期從一年以下提高到十年，將刑事罰金從五千美元提升到一億美元。日本擴大了刑事處罰的范圍，不再拘泥于核心卡特爾，擴展到了濫用市場支配地位，違反經(jīng)營者集中申報義務(wù)，還提高了刑期，取消了緩刑。此外，英國、澳大利亞也提高了本國壟斷犯罪行為的刑期和罰金數(shù)額。

3.刑事責任的震懾功能

一方面，反壟斷法肇源于民事侵權(quán)法，在現(xiàn)代競爭法出現(xiàn)之前，英國《壟斷法》就規(guī)定了對于限制貿(mào)易行為的受害人享受要求多倍賠償?shù)膽土P性賠償請求權(quán)。然而隨著壟斷資本主義的發(fā)展，各種壟斷和限制、扭曲、排除競爭行為的噴涌出現(xiàn)，因為壟斷行為的社會危害性己經(jīng)大大超越出了傳統(tǒng)民法的有效調(diào)整范圍，單純的民事責任已經(jīng)不足以有效地遏制壟斷行為的發(fā)生。面對這種客觀現(xiàn)實，基于凱恩斯“國家干預(yù)”的經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)以及“私法公法化”的法學理論指導(dǎo)，各國開始放棄自由放任的經(jīng)濟政策，開始積極地進行直接干預(yù)。所以將壟斷行為歸罪化，設(shè)置刑事責任，對于震懾經(jīng)營者審慎經(jīng)營，規(guī)制具有嚴重危害社會的壟斷行為，與任何時間、在任何國家和地區(qū)都是必不可少的。

另一方面，相對于行政制裁，刑事制裁是法律實施中最嚴厲的制裁手段。在反壟斷法中,威懾(deterrence)是一個極其重要的概念。構(gòu)建我國《反壟斷法》刑事制裁體系的根本目的就是竭力去建構(gòu)一個切實有效、可實施的威懾體系。正如波斯納所言:“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律?！盓asterbrook法官也持同樣的看法，認為:“威懾是反托拉斯法最優(yōu)先,甚至于可能是唯一的目標?！倍翢o疑問的是，威懾作為一個借鑒于刑法規(guī)范的概念，自然也必須依靠刑法去發(fā)揮作用。

三、刑事制裁體系的構(gòu)建

“徒法不能自行”，如果只是簡單地在中國《反壟斷法》或者《刑法》中單純規(guī)定壟斷行為的罪名，并不能使中國壟斷行為刑事制裁體系有效運行、發(fā)揮作用。王曉曄教授等持非刑罰化觀點的學者對于壟斷行為歸罪化的質(zhì)疑也主要存在于中國缺乏壟斷行為刑事責任歸責體系規(guī)范。故僅僅肯定壟斷行為刑事制裁的價值是不夠的，還要構(gòu)建一個中國的壟斷行為刑事制裁規(guī)范體系。

（一）刑事制裁的范圍

當前中國《反壟斷法》中規(guī)定的壟斷行為包括“壟斷協(xié)議”“濫用市場支配地位”“經(jīng)營者集中”“行政壟斷”。問題在于在設(shè)置壟斷行為刑事制裁時，是否應(yīng)當將上述壟斷行為全部歸罪化處理？如果不是，那么那些行為應(yīng)當被歸于犯罪設(shè)置刑事責任呢？

刑罰確實有強大的威懾功能,可它的威懾作用并非是可以被無限放大的,而是有必要限度。倘若它的強度超過了社會必要限度,就會產(chǎn)生過度威懾，那么為了制止、減少壟斷行為所償付的社會代價就會超過由此而獲致的收益，從而損害經(jīng)濟的發(fā)展，正所謂“過猶不及”。因為并非所有的壟斷行為都會產(chǎn)生負面影響，一些壟斷行為可能會產(chǎn)生積極的經(jīng)濟效果，利大于弊。比如在縱向壟斷協(xié)議中，生產(chǎn)商與分銷商、分銷商與零售商之間的一些縱向限制條款會提高經(jīng)濟效益、有利于打造品牌形象、減少過度競爭。還有對于經(jīng)營者集中，在規(guī)模經(jīng)濟的時代，結(jié)構(gòu)主義的反壟斷執(zhí)法觀念也已經(jīng)被打破，并非所有的形成市場獨占地位的企業(yè)集中都是違法的。在目前的民事、行政執(zhí)法當中對于這些壟斷行為也采取的是“合理性原則”，單純的具有壟斷意圖、效果并不足以導(dǎo)致承擔民事責任、行政責任，還需要分析該行為的經(jīng)濟效果是否是利大于弊、是否有利于消費者的合法權(quán)益。

但是對于“核心卡特爾”行為，如“串通投標”“固定價格”“劃分市場”“固定產(chǎn)量”，各國還是抱著“本身違法原則”的態(tài)度。比如歐盟競爭法，對于“核心卡特爾”行為在立案調(diào)查時不考慮市場份額的大小、有無市場影響力，而是統(tǒng)一的采取“明線規(guī)則”，一律不得豁免，必須接受處罰。美國等其他國家的反壟斷刑事執(zhí)法也主要集中于“核心卡特爾”，所以我國的壟斷行為刑事處罰范圍應(yīng)當限定在“核心卡特爾”。

（二）啟動程序

當前各個國家和地區(qū)的壟斷行為刑事訴訟程序的啟動方式不一。大致可以分為三種主要形式[4]：

一是美國的“調(diào)查起訴一體制”，由美國司法部反托拉斯局獨享刑事調(diào)查、起訴的權(quán)力。只有司法部反托拉斯局可以對涉嫌犯罪的壟斷行為進行偵查并直接起訴。這種體制的背后是美國的“大司法部”體制和“檢偵一體”的刑事訴訟體制。司法部反托拉斯局既是壟斷行為的行政執(zhí)法機關(guān)，也是美國檢察公訴系統(tǒng)（美國司法部）的部門之一。但是我國檢察權(quán)專屬于人民檢察院，對于非職務(wù)犯罪的刑事偵查權(quán)由公安機關(guān)獨享，所以美國體制不適合于我國。

二是日本的“專屬告發(fā)制”。其程序是對于涉嫌犯罪的行為需由日本公平貿(mào)易委員會向日本檢察廳總檢察官報告，再由總檢察廳移送東京高等檢察廳起訴。這種體制下，日本公平貿(mào)易委員會事實上享有對于壟斷行為的刑事犯罪偵查權(quán)。但是要注意的是，在日本，公平貿(mào)易委員會并非是日本國政府的下屬部門，而是與政府獨立的、沒有隸屬關(guān)系的獨立法人。而中國的《反壟斷法》執(zhí)法部門并沒有如此高的法律地位，也不享有刑事犯罪偵查權(quán)，所以也不能直接借鑒。

三是我國臺灣地區(qū)的“行政前置”。對于涉嫌犯罪的壟斷行為，先由“公平交易委員會”責令整改，再犯的才啟動刑事訴訟程序。

綜上所述，因為同屬于大陸法系，日本與我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗值得借鑒。尤其是臺灣地區(qū)的程序設(shè)置體現(xiàn)了一種“慎刑”的思想，特別適合于對壟斷行為刑事制裁正處于探索階段的我國大陸地區(qū)。而且反壟斷法執(zhí)法對于執(zhí)法人員的素質(zhì)、專業(yè)能力要求較高，由反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)向公安機關(guān)告發(fā)，協(xié)助公安機關(guān)偵查，再由人民檢察院審查起訴的模式比較適合我國。

（三）證明責任

證明責任是我國反壟斷私人實施和公共實施的“老大難”問題。因為當前部分經(jīng)營者為了規(guī)避法律責任采取十分隱蔽的壟斷行為。比如協(xié)同行為（Concerted Practices），參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者之間并沒有書面與口頭的協(xié)議。還有歐共體委員會查處的“反向指令案”，行業(yè)委員會向成員企業(yè)發(fā)布的雖然是規(guī)范經(jīng)營、禁止達成壟斷行為的行業(yè)指南，但實際上成員企業(yè)早有約定，對于指南的內(nèi)容進行反向理解，結(jié)成卡特爾。

在民事案件與行政案件中都難以證明的“核心卡特爾”行為，如何進行有效的刑事追責？目前在私人實施領(lǐng)域和公共實施領(lǐng)域普遍采取的做法是“證明責任倒置”，一旦涉嫌實施壟斷行為的經(jīng)營者不能自證清白，則要承擔不利后果。實際上我國《刑法》之中早就有關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)范。比如《刑法》第三百五十九條“巨額財產(chǎn)來源不明罪”，就要求被告人證明自己巨額收入的合法來源。對于反壟斷法刑事制裁，可以在訴訟程序的規(guī)定中對此予以借鑒。涉嫌犯罪的經(jīng)營者證明自己的行為不具有限制、排除、扭曲有效競爭的性質(zhì)。而且這種證明責任的設(shè)置在事實上也沒有完全不要求偵查機關(guān)、公訴機關(guān)承擔證明責任，是一種答辯式的庭審模式，符合當前“庭審實質(zhì)化”的要求。

美國最高法院的沃倫大法官在“布朗鞋”案件的判決中指出“反壟斷法所保護的不是競爭者，而是競爭”。2007年中國《反壟斷法》歷經(jīng)13年磨一劍終于誕生。在其生效后的13年中，雖然不乏一些經(jīng)典案例，但是公眾總認為《反壟斷法》像是“沒長牙的紙老虎”。一些壟斷企業(yè)甚至可以將行政處罰作為成本預(yù)先加算在成本之中，其根本原因就是反壟斷執(zhí)法的懲罰力度不夠，沒有給經(jīng)營者造成足夠的痛感。反壟斷法刑事制裁的引進將《反壟斷法》的法律責任延伸到壟斷企業(yè)的高級管理人員個人，并且是以刑罰這種最嚴厲的方式懲罰，加強了《反壟斷法》的實施力度，也可以培育全社會的競爭文化。最終達到提升經(jīng)濟效率、增加消費者福利、保證社會主義市場經(jīng)濟繁榮的目的。