羅夢(mèng)夢(mèng)

【摘 要】 別居制度在域外已經(jīng)十分成熟，我國目前尚未設(shè)立。本文先界定別居制度的概念，總結(jié)別居制度特點(diǎn);介紹別居制度與分居、離婚制度和離婚冷靜期制度的區(qū)別，而后從離婚率和復(fù)婚率雙雙走高以及別居制度有利于認(rèn)定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”兩個(gè)方面論證我國建立別居制度的必要性和可行性。最后通過比較分析法，借鑒和學(xué)習(xí)域外有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國國情，從別居的法定理由、別居期限、別居效力和別居終止四個(gè)方面，提出構(gòu)建具有中國特色的別居制度的建議。

【關(guān)鍵詞】 分居 別居制度 制度構(gòu)建

1別居制度概述

別居制度的界定。學(xué)界對(duì)于別居尚沒有達(dá)成一致意見，學(xué)者饒?zhí)m蘭認(rèn)為別居是依據(jù)法院判決或者當(dāng)事人協(xié)議，免除夫妻同居義務(wù)，而不解除婚姻關(guān)系的制度。[1]學(xué)者孟德花認(rèn)為，別居制度是外國親屬法中，在維持婚姻關(guān)系前提下，解除夫妻同居義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。綜合各學(xué)者的觀點(diǎn)，我將別居制度定義為“在婚姻存續(xù)期間，依據(jù)法院判決或者夫妻協(xié)議，免除同居義務(wù)的一項(xiàng)法律制度”。主要包括兩個(gè)內(nèi)容：

第一，婚姻關(guān)系繼續(xù)存在。別居制度適用的前提是有合法存續(xù)的婚姻關(guān)系，因此別居制度的適用不會(huì)導(dǎo)致婚姻關(guān)系的消滅。夫妻之間的婚姻關(guān)系繼續(xù)有效，且受法律保護(hù)。別居制度設(shè)立的目的是給婚姻關(guān)系存續(xù)期間有矛盾的夫妻一個(gè)緩沖、冷靜思考的時(shí)間，以便決定婚姻走向。

第二，同居義務(wù)免除。在婚姻合法存續(xù)期間，夫妻雙方互負(fù)同居義務(wù)，亦即共同生活的義務(wù)，具體包括性生活，精神安慰，身體照顧等日常起居。免除同居義務(wù)可以防止一方強(qiáng)迫另一方發(fā)生性關(guān)系，家庭暴力，虐待。別居生效后，夫妻同居義務(wù)，包括性生活在內(nèi)的同居義務(wù)都免除。我國的別居不應(yīng)以是否同在一個(gè)屋檐下作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在高房價(jià)的中國，只要滿足別居的客觀事實(shí)，不存在共同生活的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一房兩室也應(yīng)認(rèn)定為別居。

2別居制度與相關(guān)概念的比較

2.1別居與分居的關(guān)系

外國法律對(duì)分居的含義以及可能產(chǎn)生的法律后果都有明確規(guī)定，我國只在《中華人民共和國民法典》第1079條中規(guī)定“夫妻因感情不和分居滿兩年，視為感情確已破裂，再無和好可能，法院可依此判決離婚”。我國將分居作為離婚的法定理由，但對(duì)于分居的含義沒有明確規(guī)定。分居是一種事實(shí)狀態(tài)或者事實(shí)行為，既可以是由夫妻感情不和引起，也可以是由于工作等原因異地而居，被迫分開引起。別居是一種法律行為，域外法律以及我國香港、澳門法律都明確規(guī)定了別居的條件、期限效力、終止等，有一套完整的適用體系。

2.2別居和離婚制度的關(guān)系

離婚是指夫妻雙方依據(jù)法院判決或者共同協(xié)議，經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的法律行為。別居制度是中世紀(jì)教會(huì)法禁止離婚的產(chǎn)物，無法共同生活的夫妻選擇別居的方式替代離婚。1804年《法國民法典》賦予別居制度新的含義、新的功能，隨后這種做法被其他國家效仿。別居和離婚在許多方面存在聯(lián)系：

第一、別居是離婚的法定理由之一?！斗▏穹ǖ洹返?37條規(guī)定，夫妻事實(shí)分居滿六年的，任何一方都可以共同生活中斷為理由起訴離婚?！兜聡穹ǖ洹?565條規(guī)定，“夫妻雙方分居不滿一年的，只有在婚姻對(duì)申請(qǐng)人因另一方的人身上發(fā)生的事由將造成不可估量的困難時(shí)，才可以離婚”。根據(jù)該條可知，德國別居最短期限是一年。該法第1566條又規(guī)定，夫妻分居滿三年的，應(yīng)當(dāng)推定婚姻確已破裂，法院可依此做出離婚判決。美國同樣將別居作為法定離婚理由，別居期限有1年、3年、5年不等。做出類似法律規(guī)定的還有意大利、加拿大等國。

第二、別居是離婚的前置程序。有的國家將別居作為離婚的先行程序，只有別居達(dá)到一定時(shí)間，法院才能做出離婚判決?！栋拇罄麃喖彝シā返?8條規(guī)定在當(dāng)事人請(qǐng)求離婚的訴訟中，法院只有在確認(rèn)雙方在申請(qǐng)離婚前已經(jīng)分居至少12個(gè)月的，才能認(rèn)為具備離婚的法定理由，依此判決離婚。澳大利亞將別居作為離婚的前置程序，別居期間是12個(gè)月。

第三、別居和離婚并存。別居和離婚并存是指既有別居制度，又有離婚制度，二者作為婚姻法律制度同時(shí)存在。當(dāng)事人可以根據(jù)自身情況自由選擇，如果感情尚未破裂，可以選擇別居;如果感情確已破裂，可以申請(qǐng)離婚。這種制度能給當(dāng)事人更大的選擇空間，可以有效避免或者減少?zèng)_動(dòng)離婚、草率離婚。采用這種制度的國家還規(guī)定了，在特殊情況下別居可以轉(zhuǎn)換成離婚程序，如《法國民法典》第296條規(guī)定“基于和離婚同樣的理由提出別居申請(qǐng)的，可以宣告別居”。英國法律也有類似規(guī)定。

2.3別居制度和離婚冷靜期制度的關(guān)系

離婚冷靜期制度是我國民法典新增的婚姻家庭制度，《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編第1076條規(guī)定“夫妻雙方自愿離婚的，自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請(qǐng)”。離婚冷靜期制度適用于登記離婚，是登記離婚的一種程序;別居制度是婚姻家庭法的一級(jí)制度，可以獨(dú)立成章。別居制度和離婚冷靜期制度都可以起到減少?zèng)_動(dòng)離婚，降低離婚率的作用。

3我國設(shè)立別居制度的必要性和可行性

3.1持續(xù)走高的離婚率和復(fù)婚率

近年來，我國離婚率持續(xù)走高，對(duì)家庭和社會(huì)造成巨大沖擊，已經(jīng)成為社會(huì)的重要問題。根據(jù)我國民政部發(fā)布的2010-2018年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)的數(shù)據(jù)顯示：2010年有268.7萬對(duì)夫妻離婚，2018年飆升到446.1萬對(duì)，九年間離婚數(shù)量增長178.3萬對(duì)，增幅高達(dá)66.58%，粗離婚率也由2010年的2.0‰增長到2018年的3.2‰。離婚率走高帶來的另一個(gè)問題是復(fù)婚率的增長，根據(jù)民政部門的數(shù)據(jù)顯示，2010年有18.11萬對(duì)夫妻復(fù)婚，2016年有39.85對(duì)夫妻復(fù)婚，復(fù)婚人數(shù)增加21.74萬對(duì)，增長120%。離婚率和復(fù)婚率雙雙增長反映出，當(dāng)前我國沖動(dòng)離婚，草率離婚現(xiàn)象嚴(yán)重，不僅出現(xiàn)“閃婚閃離”現(xiàn)象，更有“閃婚閃離再閃復(fù)的現(xiàn)象”。我國倡導(dǎo)婚姻自由，但是反對(duì)草率離婚。夫妻之間小吵小鬧便要離婚的，可以提供一個(gè)緩沖期，待謹(jǐn)慎思考后再?zèng)Q定是否離婚?，F(xiàn)實(shí)生活中還存在許多事實(shí)別居情形，主要原因是傳統(tǒng)的男尊女卑的思想至今影響著婚姻家庭觀念;經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，道德體系和婚姻家庭觀念受到挑戰(zhàn)，“婚外戀”、“保養(yǎng)情人”等導(dǎo)致有些合法婚姻名存實(shí)亡。