新型冠狀病毒（COVID-19）引發(fā)的肺炎疫情（下稱“新冠疫情”）全球肆虐。2020年3月11日，世界衛(wèi)生組織將新冠疫情宣布為大流行病。自2020年3月2日發(fā)現(xiàn)第一例新冠肺炎感染者以來，印度尼西亞疫情持續(xù)蔓延。2020年4月13日，印尼總統(tǒng)通過2020年第12號(hào)法令（Decree No.12/2020）宣布，新冠疫情為“非自然性全國災(zāi)難”。

印尼一直以來都是“一帶一路”倡議中的重點(diǎn)國別，印尼作為東南亞國家的一個(gè)重要代表，是值得研究的對(duì)象。在印尼民法典中，因外部原因?qū)е潞贤募s障礙只有不可抗力一種途徑。在新冠疫情對(duì)經(jīng)濟(jì)生活方方面面造成重大影響背景下，不可抗力作為違約免責(zé)的原因，值得進(jìn)行研究。

一：印尼法下的不可抗力規(guī)定是如何發(fā)展的？

不可抗力分類方面，從印尼法律的發(fā)展來看，印尼法關(guān)于不可抗力規(guī)定在印尼民法典下（ICC）。ICC是舊荷蘭民法典Burgrlijk Wetboek的翻譯，而舊荷蘭民法典是在法國民法典的基礎(chǔ)上改編而成的。印尼民法典與舊荷蘭民法典一樣，尊重合同的神圣不可侵犯。從殖民地時(shí)期以荷蘭民法典為基礎(chǔ)編制的印尼民法典開始，兩者就一直針對(duì)合同關(guān)系采取相同的態(tài)度。合同神圣不可侵犯性體現(xiàn)在在合同簽署之后合同各方均優(yōu)先嚴(yán)守“有約必守”原則。通常認(rèn)為，民法典第1244與1245條的規(guī)定，體現(xiàn)了法律對(duì)于不可抗力的認(rèn)可。

Article 1244

如果發(fā)生上述原因，履約方需賠償成本、損失和利益如果他無法證明未履約或延遲履約是由于非因履約方引起的不可預(yù)見事由的發(fā)生并且履約方并沒有違反誠實(shí)信用原則;

Article 1245

履約方無需賠償成本、損失或利益如果是自然災(zāi)害或事故阻止他履行義務(wù)的話，或者履約方提起的原因是一項(xiàng)禁止法案：

對(duì)于以上的說法，印尼的司法界和理論界幾乎沒有異議。

有學(xué)者認(rèn)為，在印尼民法典中，1244、1245、1444是有內(nèi)在聯(lián)系的，而且通常被認(rèn)為是“全有全無”的制度安排（All-or Nothing）。這意味著如果合同履約的完全不可能是由于不可歸責(zé)于違約方的事件時(shí)，合同義務(wù)會(huì)被立即終止。然而如果合同履行是可能的，那么便不存在不可抗力。法官通常會(huì)采用可能性測(cè)試來決定是否可以被認(rèn)定為不可抗力。

在處理因外部原因?qū)е潞贤募s障礙時(shí)，印尼民法典只有不可抗力制度一種解決辦法。印尼合同法還沒有關(guān)于情勢(shì)變更的明確規(guī)定來規(guī)制履約還不至于完全不可能的情形。也就是說，合同一方無法被免除任何責(zé)任，哪怕合同履約會(huì)給這一方帶來巨大負(fù)擔(dān)。自民法典創(chuàng)立以來，印尼的法庭對(duì)不可抗力一直采用嚴(yán)格解釋。

在學(xué)說方面，自1950年以來，印尼學(xué)者一直嘗試在相對(duì)不可抗力意義的基礎(chǔ)上確認(rèn)情勢(shì)變更制度。首先是Kusumadi，一位印尼的資深法律學(xué)者，將不可抗力定義為一個(gè)兩部分的系統(tǒng)，即主觀不可抗力和客觀不可抗力?？陀^不可抗力指的是不可能履約的情形，而主觀不可抗力指的是困難（非不可能）。后者與情勢(shì)變更有相似的功能。在此基礎(chǔ)上，另外一位印尼法官Soebekti也認(rèn)為除了不可能情形之外還有不可抗力的另外一種形式。

隨后，在二十世紀(jì)七十年代，Sri Soedewi Masjchun Sofwan 提出一個(gè)不可抗力的概念，該概念不止包括履約方不可能履約的內(nèi)容。她將這種情況稱之為絕對(duì)不可抗力。與絕對(duì)不可抗力相對(duì)應(yīng)，如果這種情況屬于人類能力之外并且產(chǎn)生巨大犧牲或者引起巨大損失，則被稱之為相對(duì)不可抗力。最后，在二十世紀(jì)九十年代，Yahya harahap和J.Satrio表達(dá)了關(guān)于不可抗力的相似框架。他們提到了兩種不可抗力，成為絕對(duì)的（客觀的）和相對(duì)的（主觀的）不可抗力。相對(duì)不可抗力適用于協(xié)議可以被履行，但是需要付出巨大損失的情形，比如當(dāng)貨物價(jià)格上漲很高，或者政府施行了貨物運(yùn)輸限制。Rosa Agustina也在自己的書中承認(rèn)了相對(duì)不可抗力的情形。

綜合以上意見，目前印尼法在學(xué)說上針對(duì)不可抗力存在絕對(duì)不可抗力與相對(duì)不可抗力的分類，而相對(duì)不可抗力類似于情勢(shì)變更，即不以絕對(duì)不可能為判定要件。

二：印尼法的不可抗力的構(gòu)成要件是什么？新冠疫情及政府防控措施依據(jù)印尼法律能否認(rèn)定為不可抗力？

根據(jù)以上分析，印尼司法界、理論界有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力事件需要滿足以下三個(gè)要件：

1、不可預(yù)見事件客觀存在

2、不可預(yù)見的事件不在債務(wù)人的控制范圍之內(nèi)且實(shí)際影響了債務(wù)人的履約。

3、債務(wù)人遵守誠實(shí)信用原則（或窮盡措施仍無法阻止損失發(fā)生）

通過對(duì)比我國國內(nèi)對(duì)于不可抗力的主觀說、客觀說和折中說的說法，印尼法下不可抗力的規(guī)定偏向于折中說。即當(dāng)事人需要盡到最大的注意義務(wù)，遵守誠實(shí)信用原則，也就是上述的第三要件，又要強(qiáng)調(diào)事件的客觀方面，即客觀存在，且影響重大。根據(jù)目前已檢索到的文獻(xiàn)，幾乎所有的研究思路均為對(duì)照普遍接受的不可抗力構(gòu)成要件進(jìn)行不可抗力的確定，但并未有明確的對(duì)照表述。同時(shí)，即便是已經(jīng)普遍接受的不可抗力要件，依舊有繼續(xù)探討的空間。

新冠疫情本身在不可預(yù)見性方面，結(jié)合疫情發(fā)生的偶然性、源頭的不確定性以及目前全球醫(yī)學(xué)界的態(tài)度，可以認(rèn)為此次新冠疫情是之前無法預(yù)見的傳染性疾病。即使是根據(jù)研究，有可能預(yù)見，那也應(yīng)該屬于預(yù)見不充分、不全面的情形;在非因合同當(dāng)事方原因引起方面，依照目前已經(jīng)表明的研究，疫情的起源應(yīng)與印尼無關(guān)，故也應(yīng)與印尼各主體無關(guān);在誠實(shí)信用原則方面，主要考慮的是債務(wù)人即使窮盡努力，仍無法阻止損失的發(fā)生同時(shí)盡到及時(shí)通知的責(zé)任。而鑒于本次疫情的高傳染性與政府的應(yīng)對(duì)措施，債務(wù)人是無法通過個(gè)人努力來履行合同的。

至于政府針對(duì)疫情的防控措施，梳理目前已經(jīng)發(fā)布的應(yīng)對(duì)政策及法律法規(guī)，可以得出政府防控措施本身即存在不可預(yù)見性，同時(shí)也非債務(wù)人控制范圍之內(nèi)的情形。

但是結(jié)合案例發(fā)現(xiàn)，在印尼司法領(lǐng)域，法院的判例幾乎沒有延續(xù)性與系統(tǒng)性。在為數(shù)不多的關(guān)于不可抗力判例中，更多的是給予具體案例情況來進(jìn)行的判決。所以除了從宏觀的構(gòu)成要件研究疫情本身和政府防控措施之外，研究合同項(xiàng)下的不可抗力情況可能更加具有實(shí)際意義。

3.在合同中的如何規(guī)定新冠疫情及政府防控措施才能作為不可抗力？如果提起不可抗力抗辯需要具備什么條件？

根據(jù)目前印尼國內(nèi)已發(fā)表的文章看，新冠疫情及政府防控措施是否可以提起不可抗力抗辯的直接因素即是合同中是否有約定。不同的作者均表示只要合同中出現(xiàn)了“傳染病”或“疾病”等字樣，即可以根據(jù)新冠疫情主張不可抗力。Danny Bonar Sinaga的“Is the COVID-19 pandemic a force majeure under Indonesian law？”的文章講到，如果合同中對(duì)于不可抗力事件有明確的規(guī)定，比如傳染病、疾病、或大爆發(fā)等描述，那么相關(guān)方提起不可抗力抗辯比較容易;而如果合同中對(duì)于不可抗力的規(guī)定比較寬泛，比如僅規(guī)定超出合同方合理控制等描述，那么就需要進(jìn)行客觀標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。需要注意的是即使合同中不可抗力條款沒有明確列明事件，但是滿足構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事方也可以提起不可抗力抗辯;而合同中不包括不可抗力條款的情形，那么確定不可抗力就需要根據(jù)之前提到的根據(jù)法律規(guī)定提煉出來的構(gòu)成要件，根據(jù)具體案例來

分析。

關(guān)于政府防控措施方面：Dendi Adisuryo 和 Praniti Putri Mirza的“Covid-19 pandemic as a force majeure event”文章和Andi Y.Kadir的“Indonesia： Covid-19 outbreak： Things to consider before declaring force majeure的文章指出，假如合同中并沒有“傳染病”、“流行病”等直接規(guī)定的話，那么根據(jù)近期政府的一系列防控舉措，可以從政府行為的角度去提出不可抗力抗辯，可以屬于Act of Government（政府行為）的范疇。

關(guān)于在不可抗力抗辯的司法方面：Emir Nurmansyah， Nafis Adwani & Agus Ahadi Deradjatd的“Force majeure and impact of COVID-19 on contractual obligations”，Danny Bonar Sinaga和Andi Y.Kadir等人均表示，由于印尼司法系統(tǒng)不成體系，之前類似的不可抗力案例的判決結(jié)果未必對(duì)現(xiàn)在產(chǎn)生影響。

綜上，只要是合同中有關(guān)于“傳染病”、“流行病”的規(guī)定，那么可以直接提起不可抗力的抗辯;而如果規(guī)定不明或沒有規(guī)定，則需按照不可抗力構(gòu)成要件來確認(rèn)。政府的防控措施可以認(rèn)定為政府行為;而即使可以發(fā)起抗辯，具體的結(jié)果的確定性也并不強(qiáng)。

經(jīng)過研究，新冠疫情及政府防控本身具備不可抗力事件的性質(zhì)，但是在具體的實(shí)際應(yīng)用中還需要參考具體情形。因?yàn)檫@是因外力導(dǎo)致合同無法履行所能找到的唯一合法抗辯進(jìn)路，其所承擔(dān)的意義和目前的研究深度仍有距離，仍需繼續(xù)研究。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] Taufiq Adiyanto：Dealing with unexpected circumstances： Judicial modification of contract under Indonesian and Dutch law，Hasanuddin Law Review， Volume 5 Issue 1，pp.102-119

[3] Soemadipradja，R.： Penjelasan hukum tentang keadaan memaksa. Jarkarta： Nasional Legal Reform Program（NLRP），p.32， listed in Taufiq Adiyanto：Dealing with unexpected circumstances： Judicial modification of contract under Indonesian and Dutch law，Hasanuddin Law Review， Volume 5 Issue 1，pp.102-119

[4] Danny Bonar Sinaga： Is the Covid-19 pandemic a force majeure under Indonesia Law， Dentons. https：//dentons.hprplawyers.com/en/insights/articles/2020/april/3/is-the-covid-19-pandemic-a-force-majeure-under-indonesian-law（accessed on 20th May of 2020）

[5] Covid-19 pandemic as a Force majeure event， Adisuryo Dwinanto& Co.http：//adcolaw.com/covid-19-pandemic-as-a-force-majeure-event/（accessed on 20th May of 2020）

作者簡(jiǎn)介：孫天（1988-），男，漢族，籍貫：吉林;商務(wù)經(jīng)理/中級(jí)經(jīng)濟(jì)師，大學(xué)本科，中國葛洲壩集團(tuán)國際工程有限公司/中國人民大學(xué)，研究方向：民商法