【摘 要】 一直以來，我國地方立法行政許可設(shè)定權(quán)的權(quán)限范圍的法律解釋存在爭議，而最高人民法院的指導案例5號要點1更是引起了學界對地方立法行政許可設(shè)定權(quán)的權(quán)限范圍的討論。地方立法行政許可設(shè)定范圍該如何界定，學界存在“領(lǐng)域說”“事項說”之爭，“體系說”等觀點，各有千秋。本文對最高人民法院指導性案例5號中的行政許可設(shè)定權(quán)問題進行分析，認為應當采取“體系說”，才能相對比較全面準確地把握我國地方立法行政許可設(shè)定權(quán)之規(guī)范體系。

【關(guān)鍵詞】 行政許可 體系說 領(lǐng)域說

一、基本案情及裁判要點1反映的問題

（一）本案基本案情介紹

2007年11月，魯濰公司從江西等地購進工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽。違反了《鹽業(yè)管理條例》第二十條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第二十三條、第三十二條的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第四十二條的規(guī)定，對魯濰公司作出了處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的工業(yè)鹽，并處罰款。魯濰公司不服該決定，向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府隨后作出了復議決定書，維持了處罰決定。魯濰公司不服起訴。

江蘇省蘇州市金閶區(qū)人民法院作出判決，判決撤銷蘇州鹽務局處罰決定書，主要裁判理由是：“根據(jù)《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。法律及《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證制度。根據(jù)《行政處罰法》第十三條的規(guī)定，在已經(jīng)制定行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度內(nèi)作出具體規(guī)定，《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰?！?/p>

兩年后，最高人民法院把本案作為指導案例公布，并列出如下3項裁判要點：“（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”

（二）焦點問題：地方立法設(shè)定行政許可的邊界

裁判要點1反映了地方立法行政許可的合理界定問題，體現(xiàn)了《行政許可法》的司法適用。根據(jù)《行政許可法》第十五條、第十六條規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方立法只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。若是本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。

本案雖并未直接就應當如何解讀上述法條中“尚未制定”上位法展開詳細討論，但是，通過在裁判中認定本案屬于“已經(jīng)制定”上位法的情形，本案例對以上兩個條款是這樣解讀的：本案例不屬于第十五條中所謂“尚未制定”上位法的情形而應屬于第十六條中就“上位法已經(jīng)設(shè)定的行政許可”作出具體規(guī)定的情形。這種解讀引出了以下的問題：究竟以何標準來區(qū)分“尚未制定”上位法（因而地方立法可以設(shè)定許可）與上位法已有規(guī)定（因而地方立法不得新設(shè)許可）的情形？應如何理解上位法設(shè)定行政許可事項的范圍？

二、現(xiàn)有學說綜述

（一）“領(lǐng)域說”與“事項說”之爭

“領(lǐng)域說”與“事項說”之爭，實質(zhì)上是兩方支持者對地方立法行政許可設(shè)定范圍是“面”還是“點”的爭論?！邦I(lǐng)域說”支持者認為上位法設(shè)定許可的范圍是較廣闊的，是一個有邊界的“面”;“事項說”支持者認為上位法設(shè)定許可的范圍較窄，只針對一個個具體的“點”。

領(lǐng)域說，即如果在某個領(lǐng)域已有法律、行政法規(guī)予以規(guī)范的，地方性法規(guī)就只能在法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政許可事項范圍內(nèi)進行具體規(guī)定，而不能創(chuàng)設(shè)新的許可事項。地方立法所規(guī)范的許可，只有在既沒有制定專門的法律、行政法規(guī)，也沒有在其他相關(guān)上位法中作出規(guī)范的情況下才是《行政許可法》上所謂“尚未制定法律、行政法規(guī)”的情形。此處“領(lǐng)域”解釋得較寬泛，如《浙江省房地產(chǎn)開發(fā)管理條例》規(guī)范的是有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)管理行為，雖然沒有專門的房地產(chǎn)開發(fā)管理法規(guī)對該行為作出規(guī)定，但是《城市房地產(chǎn)管理法》的第三章即是對房地產(chǎn)開發(fā)行為的規(guī)范，因此，就房地產(chǎn)開發(fā)管理行為而言，應當視為已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)不能就此領(lǐng)域新設(shè)許可。

而事項說，即指只要上位法未對某個具體事項做出設(shè)定，地方性法規(guī)就有權(quán)設(shè)定許可。此處“事項”的解讀比較具體，支持者認為應解讀為具體到某一行為的事項。如《寧波市宗教活動場所管理辦法》雖然有上位法《宗教活動場所管理辦法》，但是《宗教活動場所管理辦法》只是對整個宗教活動場所管理領(lǐng)域作了規(guī)定，沒有對舉辦大型宗教活動等具體事項作規(guī)定，因此《寧波市宗教活動場所管理辦法》可以針對這些沒有規(guī)定的具體事項設(shè)定許可。

而本案采取了“領(lǐng)域說”。裁判要點1認為，在鹽業(yè)管理領(lǐng)域已有法律與行政法規(guī)規(guī)定，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。

（二）“體系說”

該學說提出者金自寧認為，應結(jié)合體系解釋與抵觸說來界定許可范圍。“體系說”認為，應立足于法律體系的解釋，假定作為整體秩序的法律體系在外部形式和內(nèi)在價值上的一致性，將同一部《行政許可法》中其他法條也納入視野，全面考察地方立法行政許可的范圍。該學說指出上位法僅規(guī)定了下位法有一定選擇空間的框架秩序，只要下位法的設(shè)定不超過上位法為其制定的框架，都屬合法。下位法只有違反了上位法為其確定的創(chuàng)制程序或違反了上位法為其確定的內(nèi)容，才算抵觸。在授權(quán)性規(guī)定上，立法法上規(guī)定可能應用于行政許可設(shè)定的，對地方性法規(guī)而言，指的只能是統(tǒng)籌推進本行政區(qū)域內(nèi)基本公共服務均等的“地方性事務”或“尚未制定”上位法的非法律保留事項兩種情形;對于地方性規(guī)章而言，指的只能是“本行政區(qū)的具體行政管理事項”一種情形。在限制性規(guī)定中，《行政許可法》第十五條也規(guī)定了四項地方性法規(guī)與政府規(guī)章不得設(shè)定的事項。因此，從整個法律體系考慮，地方立法行政許可的設(shè)定范圍實際上已經(jīng)作出了界定。

在本案中，《鹽業(yè)條例》沒有直接規(guī)定工業(yè)鹽準運的問題，很難在通常意義上說該規(guī)章與該條例“相沖突”或“相抵觸”。然而，在這樣的情況下，仍可考察作為下位法的該規(guī)章是否超越其立法權(quán)限：即考察此地方政府規(guī)章是否超出立法法所規(guī)定地方規(guī)章“可以”作出規(guī)定的情形。很顯然，因為不存在與鹽業(yè)準運相關(guān)的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，所以該規(guī)章有關(guān)鹽業(yè)準運的規(guī)定不屬于《立法法》第八十二條“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”。那么，問題就取決于工業(yè)鹽準運是否屬于“本行政區(qū)域內(nèi)的具體行政管理事項”了?？紤]到本案中的工業(yè)鹽之營運跨越了規(guī)章制定地方之行政區(qū)域，因此有理由認為本案中的工業(yè)鹽準運并非“本行政區(qū)域內(nèi)”的具體行政管理事項，相應地，可以認定該地方規(guī)章的制定超越了地方政府的管轄權(quán)限。本案中，江蘇省政府工業(yè)鹽營運所設(shè)許可，顯然違背了這一條。

三、問題的分析

（一）地方立法創(chuàng)設(shè)行政許可的合理性基礎(chǔ)

1.該案件中產(chǎn)生爭議的原因

該案件之所以引起眾多討論，是因為《行政許可法》中“尚未制定”法律、行政法規(guī)，下位法才可以設(shè)定許可的表述過于含糊，司法實踐難以把握地方立法行政許可設(shè)定的范圍。本案中裁判要點1認為，鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。該要點的指導作用在于給地方立法行政許可的設(shè)定劃定了范圍。

2.該問題所具有的一個普適性的合理性基礎(chǔ)

通過對上述現(xiàn)有學說的介紹，不難看出，該問題還是有普適性的合理性基礎(chǔ)的，那就是《立法法》所強調(diào)的下位法要服從上位法，不能與上位法相抵觸。我們假設(shè)將該問題置入整個法律體系當中，對該問題全面、整體地考察，不難發(fā)現(xiàn)，凡是地方立法，必須遵從上位法的規(guī)定，凡是地方立法，其權(quán)限必須嚴格遵守《立法法》的規(guī)定，因此，在該問題上，我們也應形成這種共識，即地方立法的許可設(shè)定權(quán)限遵守《立法法》的規(guī)定，不能與上位法相抵觸。

（二）地方立法設(shè)立許可范圍的依據(jù)

以此合理性基礎(chǔ)為標準，設(shè)立許可的范圍大小應當采用“體系說”，以《立法法》第七十二，第八十二條與《行政許可法》第十二，第十三條為依據(jù)，顯然是最為合理的。下面將對上述學說一一評述。

“領(lǐng)域說”與“事項說”均有優(yōu)劣?！邦I(lǐng)域說”對地方行政許可設(shè)定權(quán)持嚴格限縮態(tài)度，其支持者認為符合傳統(tǒng)的法律保留原則，也吻合我國行政許可法“相對集中”行政許可設(shè)定權(quán)、改變“行政許可過多過濫”之現(xiàn)實的立法原意。但是，批評者認為，它過分限制了地方立法空間，特別是在國家層面的立法覆蓋面不斷擴大的情況下，地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)難以實現(xiàn)，那么《行政許可法》所賦予的地方立法許可權(quán)很有可能成為一紙空文?！笆马椪f”既賦予了地方更多的許可設(shè)定空間，提高了地方立法自主性，也有法條的支持（《行政許可法》第十二條使用的是“事項”字眼），且能結(jié)合地方不同情況，適應時代的發(fā)展。但是反對者則指出該看法使地方行政許可設(shè)定權(quán)過大，不利于公民權(quán)利的保護。但是，這兩種學說的含義都過于含糊。這兩種觀點雖對地方立法許可設(shè)定范圍作了界定，但是“領(lǐng)域說”的“面”究竟多大，“事項說”的“點”究竟多小呢？從《行政許可法》第十二條可看出，法條所指的“事項”實際上比上述討論的“領(lǐng)域”范圍更大，可見“領(lǐng)域”“事項”的范圍并無統(tǒng)一的界定。且根據(jù)相對論的觀點，范圍的大小總是相對的，并不是絕對的。因此，采用這兩種觀點還是難以解決上述的許可設(shè)定范圍的問題?！绑w系說”采用體系解釋，結(jié)合立法法對行政許可范圍進行解讀，比較清晰明了，為筆者所贊同?！绑w系說”對顯然立足于合理性基礎(chǔ)，將該問題置于法的效力原則中，整體把握我國實定法上地方立法設(shè)立行政許可的權(quán)限，指出我國地方立法行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范體系，包括了憲法組織法-立法法-行政許可法這三個層次，以及每一層次上肯定性授權(quán)與否定性限制之兩方面;并通過將這種體系解釋應用于本案，展示了一種比該案原判更為系統(tǒng)的解釋框架。對原判法律論證具有顯著的補強作用，具有極大的借鑒意義。

（三）該案件的借鑒意義

該案件為地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)究竟有多大的問題作了示例，對往后相關(guān)的司法實踐提供處理思路，具有一定的實踐意義。但歸根結(jié)底，地方立法許可設(shè)定權(quán)的問題，中央立法與地方立法的縱向關(guān)系，都與政策息息相關(guān)。本案實際上亦是市場與鹽業(yè)管理部門之間的博弈、管理部門上下級的博弈，以及司法與行政的博弈。從本案的實際效果來看，法院對地方政府規(guī)章制定跨區(qū)域的工業(yè)鹽準運許可的不予認可，實際上會使外來鹽業(yè)市場主體更容易在當?shù)厣姘l(fā)展，也一定程度上對當?shù)佧}業(yè)造成沖擊。一方面，若對該領(lǐng)域設(shè)定許可，可能不利于市場流動，但另一方面，不設(shè)定許可，行政機關(guān)的管理權(quán)能將大大受限。因此，該案實質(zhì)上體現(xiàn)了最高院對各方利益的平衡，也體現(xiàn)各主體之間的博弈。

四、結(jié)論

本文從指導案例切入，圍繞地方立法的行政許可設(shè)立范圍的問題提出了本文的焦點問題：地方立法設(shè)定行政許可的邊界，并對現(xiàn)有幾種主流學說進行評析，論證該問題的合理性基礎(chǔ)，最終得出采用“體系說”為依據(jù)，強調(diào)地方立法在上位法所確定的框架秩序下享有一定的選擇空間，以《行政許可法》第十三條、第十五條為代表的原則性方向性指示來處理地方立法的行政許可設(shè)立范圍的問題。

【參考文獻】

[1] 參見楊景宇：《關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》，載中國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-10/30/content_5323224.htm，最后訪問時間：2016年10月1日。

[2] 參見沈關(guān)成：《對地方立法權(quán)的再認識》，載《中國法學》1996年第1期。

[3] 參見王錫財：《地方立法要正確理解不抵觸原則》，載《中國人大》2005年第10期。

[4] 參見金自寧：《地方立法行政許可設(shè)定權(quán)之法律解釋：基于魯濰案的分析》，載《中國法學》2017年第1期。

作者簡介：李仿納（1999-）、女、廣東佛山市人、學位：本科、研究方向：法學