宋佳寧 張容

摘要：在暴發(fā)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，為有效應(yīng)對(duì)危機(jī)，盡快恢復(fù)正常社會(huì)生活秩序，政府行政權(quán)往往會(huì)高度集中，這就很容易導(dǎo)致權(quán)力的擴(kuò)張及濫用，進(jìn)而打破社會(huì)公共利益與公民個(gè)人權(quán)利之間的平衡，造成對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯。比例原則對(duì)于維持此平衡具有非常重要的意義。提高比例原則在我國突發(fā)公共衛(wèi)生法律體系中的地位，改善應(yīng)急防控傳統(tǒng)理念，在應(yīng)對(duì)和處理危機(jī)的過程中融入比例思維，強(qiáng)化具體規(guī)定，加強(qiáng)司法監(jiān)督和公民權(quán)利救濟(jì)，從而為實(shí)現(xiàn)防控目標(biāo)與確保公民權(quán)利提供雙重保障。

關(guān)鍵詞：重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件;比例原則;權(quán)力

中圖分類號(hào)：D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章分類號(hào)：1674-7089（2020）04-0045-12

作者簡介：宋佳寧，博士，天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師、碩士研究生導(dǎo)師;張容，天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

2020年初新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）暴發(fā)以來，全國多省市（自治區(qū)、直轄市）緊急啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，成立疫情應(yīng)急管理指揮部，發(fā)布多項(xiàng)通告，施行交通管制、公共場(chǎng)所停業(yè)、停工停課、病例隔離等史上最嚴(yán)格的防控措施。正是得益于這些措施的嚴(yán)格施行，疫情很快在全國范圍內(nèi)得到了控制。但是，在積極防控疫情的過程中，政府行政權(quán)力在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)集中、擴(kuò)大和強(qiáng)化，許多地方出現(xiàn)了拒絕外地人進(jìn)小區(qū)，強(qiáng)行設(shè)卡遣返，封村、封路，不顧特殊時(shí)期經(jīng)營者的利益直接吊銷營業(yè)執(zhí)照等“一刀切”的防控舉措。面臨重大突發(fā)衛(wèi)生事件，當(dāng)公共利益與公民個(gè)人權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)，如何科學(xué)把控政府行為，如何確保政府的防控措施符合比例原則的要求成為近期學(xué)界和業(yè)界討論的重點(diǎn)。

一、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件與比例原則

所謂突發(fā)公共衛(wèi)生事件，是指我國《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第二條規(guī)定的“突然發(fā)生，造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件?！笔澜缧l(wèi)生組織（WHO）對(duì)“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的定義為“突然發(fā)生的具有損及人群健康可能性、發(fā)生疾病或者可能發(fā)生疾病的情況”。根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的性質(zhì)、危害程度及影響范圍，我國《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》又將其進(jìn)一步分為特別重大（Ⅰ級(jí)）、重大（Ⅱ級(jí)）、較大（Ⅲ級(jí)）和一般（Ⅳ級(jí)）四級(jí)，并配備較為完備的分級(jí)分類應(yīng)急處置方案。綜合考量本次新冠疫情的嚴(yán)重程度，2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織第三次召開針對(duì)此次疫情的緊急委員會(huì)會(huì)議，宣布“中國新型冠狀病毒肺炎疫情”構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）”，即構(gòu)成特別重大的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。

所謂比例原則，是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為過程中，應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益，并保持某種平衡，使得行政權(quán)的分派與調(diào)配既為實(shí)現(xiàn)行政目的之絕對(duì)必要，又對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益影響盡可能的小。具體包含適當(dāng)性、必要性以及狹義比例三項(xiàng)子原則。其中，適當(dāng)性原則強(qiáng)調(diào)行政行為應(yīng)當(dāng)符合行政職能目標(biāo)，必要性原則要求行政行為應(yīng)當(dāng)在能夠?qū)崿F(xiàn)行政職能目標(biāo)的眾多方式中選擇對(duì)公民權(quán)利干預(yù)最小的方式，狹義比例原則要求行政行為對(duì)公民權(quán)利的干預(yù)和損害程度不能超出該行政行為所保護(hù)的社會(huì)公共利益范疇。作為指導(dǎo)和控制行政裁量權(quán)以及彌補(bǔ)法律漏洞的一項(xiàng)原則，我國最早在《中華人民共和國人民警察法》《中華人民共和國治安管理處罰法》等法律條文中引入比例原則。

在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生時(shí)，政府權(quán)力和行為比常態(tài)時(shí)更易被濫用，因此，需在防控過程中格外關(guān)注比例原則。由于防控工作涉及各個(gè)公權(quán)力部門的協(xié)調(diào)與配合，本文重點(diǎn)從宏觀角度探索比例原則對(duì)于防控重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的價(jià)值。研究內(nèi)容不僅關(guān)注負(fù)擔(dān)性行政行為、也關(guān)注受益性行政行為;不僅涉及行政法領(lǐng)域，也適用司法領(lǐng)域。

二、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中適用比例原則的現(xiàn)狀分析

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)及《國際衛(wèi)生條例》中的規(guī)定

我國現(xiàn)行立法中并未在專條專章單列出“比例原則”，但在部分法律法規(guī)中有體現(xiàn)比例原則內(nèi)涵或精神的相應(yīng)條款。

1.常規(guī)法律法規(guī)中的比例原則

比例原則精神在公法類法律法規(guī)及規(guī)范性文件中表現(xiàn)得尤為突出。1996年，我國頒布的《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”。該條款是行政處罰公正性的要求，也體現(xiàn)了比例原則的內(nèi)在精神。此后通過的《中華人民共和國治安管理處罰法》第五條與該條款一脈相承。體現(xiàn)比例原則的適當(dāng)性要求和必要性要求的法律法規(guī)還包括1996年頒布的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》，該條例第四條明確要求人民警察使用警械和武器應(yīng)當(dāng)以制止犯罪為目的，并應(yīng)當(dāng)秉持盡量減少人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的原則。

進(jìn)入21世紀(jì)，比例原則更為普遍地應(yīng)用于新頒布或修訂的法律法規(guī)中，特別是在行政司法救濟(jì)法律規(guī)范中被大量運(yùn)用。盡管2011年通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》并未按照該法的征求意見稿將比例原則作為基本原則之一，但在第五條中規(guī)定“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”，在一定程度上反映出《行政強(qiáng)制法》積極地吸收和借鑒比例原則的態(tài)度。當(dāng)然該法第二十三條第一款、第四十三條的規(guī)定也體現(xiàn)了比例原則的要求。2017年修訂的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)可以對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨樽鞒鲎兏?、撤銷、確認(rèn)違法決定。同年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條和第七十七條中也明確了法院可以對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨樽鞒鲎兏?、撤銷或者責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為的判決。上述規(guī)定把“明顯不當(dāng)”作為不合法行政行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求，也體現(xiàn)了比例原則在行政司法救濟(jì)領(lǐng)域的延伸。

2.應(yīng)急管理法律體系中的比例原則

重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的最突出特點(diǎn)是，政府的應(yīng)急處理措施會(huì)使某一區(qū)域或整個(gè)國家進(jìn)入某種特殊應(yīng)急狀態(tài)。在此期間，政府的一系列應(yīng)急措施會(huì)突破上述常規(guī)法律法規(guī)的部分條款，即適用于日常生活的常規(guī)法律規(guī)范的效力開始讓步于應(yīng)急管理法律法規(guī)。此時(shí)，應(yīng)急管理法律法規(guī)及規(guī)范性文件在應(yīng)對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件和規(guī)范特殊時(shí)期政府行為時(shí)的重要性就突顯出來。以下針對(duì)性地梳理了突發(fā)公共事件應(yīng)急管理法律規(guī)范中有關(guān)比例原則的規(guī)定。

在新冠疫情防控期間，主要實(shí)施的應(yīng)急管理法律法規(guī)及規(guī)范性文件包括《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《中華人民共和國傳染病防治法》《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》《傳染病防治法實(shí)施辦法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《國境衛(wèi)生檢疫法實(shí)施細(xì)則》等。其中，《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十一條第一款規(guī)定，“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)：有多重措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”?！秶彝话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》1.5條規(guī)定“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)”的工作原則要求以及4.1條的應(yīng)急反應(yīng)原則可謂是比例原則在突發(fā)公共衛(wèi)生應(yīng)急管理法律中的重要體現(xiàn)。除此之外，其他應(yīng)急管理法律法規(guī)的條款內(nèi)容更多側(cè)重于強(qiáng)調(diào)各類主體，包括各級(jí)人民政府、各級(jí)疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、城市社區(qū)和農(nóng)村基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)等在疫情防控期間的責(zé)任與義務(wù)，以及上述主體違反有關(guān)防控法律法規(guī)的法律后果，體現(xiàn)比例原則精神的條款相對(duì)偏少或幾乎沒有。

3.《國際衛(wèi)生條例（2005）》中有關(guān)比例原則的體現(xiàn)

《國際衛(wèi)生條例（2005）》是世界衛(wèi)生大會(huì)于2005年通過并于2007年6月起對(duì)包括中國在內(nèi)的196個(gè)國家生效的，專門預(yù)防和控制疾病國家傳播的唯一具有約束力的全球法律文書。在我國，《國際衛(wèi)生條例》與國內(nèi)法一樣具有法律約束力，也是我國國境衛(wèi)生檢疫法立法方面的重要淵源。該條例開宗明義地在目的和范圍中提到，“本條例是以針對(duì)公共衛(wèi)生危害、同時(shí)又避免對(duì)國際交通和貿(mào)易造成不必要干擾的適當(dāng)方式預(yù)防、抵御和控制疾病的國際傳播，并提供公共衛(wèi)生應(yīng)對(duì)措施”，一定程度上強(qiáng)調(diào)和承認(rèn)比例原則。在具體實(shí)施條款中，第十五條臨時(shí)建議部分、第二十三條對(duì)旅行者到達(dá)和離開時(shí)的衛(wèi)生措施以及對(duì)國際貨物、集裝箱、運(yùn)輸工具的規(guī)定等均體現(xiàn)出比例原則精神。

以第四十三條“額外的衛(wèi)生措施”為例。該條款明確提出允許締約國在應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，按照本國法律及國際法的規(guī)定采取衛(wèi)生措施，并對(duì)各個(gè)締約國在采取條例內(nèi)容以外的衛(wèi)生措施的實(shí)施條件、實(shí)施原則及內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。但考慮到這些額外的衛(wèi)生措施可能會(huì)在一段時(shí)間內(nèi)影響國際旅行和貿(mào)易，為保證各國的衛(wèi)生措施達(dá)到科學(xué)性以及符合比例限度的要求，條例規(guī)定各成員國所采取的額外衛(wèi)生措施必須不低于世衛(wèi)組織在條例中的各項(xiàng)建議所能提供的健康保護(hù)水平。此條規(guī)定為各締約國明確了采取額外衛(wèi)生措施需符合比例原則的義務(wù)，各成員國在適用該項(xiàng)條款時(shí)，應(yīng)充分體現(xiàn)最優(yōu)化的比例原則，在綜合所有因素、權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，確保某項(xiàng)防疫措施的實(shí)施達(dá)到利益最大、受損最小的效果。

綜上，比例原則在我國日常適用的公法性法律法規(guī)及《國際衛(wèi)生條例（2005）》中已經(jīng)形成慣例并普遍存在，但在應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急管理法律體系中，比例原則的“身影”則略顯單薄。

（二）比例原則在新冠疫情期間的適用

在此次新冠疫情防控期間，無論在疫情最嚴(yán)重的湖北省還是全國其他省份宏觀層面的疫情防控工作均能較為明顯地體現(xiàn)比例原則精神。從橫向比較來看，因疫情嚴(yán)重程度不同，全國及各地區(qū)疫情防控指揮部能夠因地制宜，采取不同防控舉措應(yīng)對(duì)疫情。從縱向比較來看，上至中央政府，下至縣鄉(xiāng)級(jí)人民政府都能夠密切關(guān)注疫情發(fā)展?fàn)顩r，及時(shí)調(diào)整預(yù)警級(jí)別，在疫情得到基本控制之后，及時(shí)采取分類分批有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)政策，全面恢復(fù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。相較于宏觀層面，在各地全力防控疫情的具體工作中，部分政府及工作人員不符合比例原則的舉措及執(zhí)法行為也受到了媒體及公眾的廣泛關(guān)注，對(duì)公民的人身自由、個(gè)人信息及隱私權(quán)、公民（企業(yè)）的經(jīng)營自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利造成一定程度的過度限制，以下通過具體事例進(jìn)行論述。

1.在公民的人身自由權(quán)領(lǐng)域

因重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控需要而減損的公民權(quán)利中，首當(dāng)其沖的是人身自由權(quán)，包含公民的行動(dòng)自由權(quán)和出行自由權(quán)。比如，一些地方一律阻攔非本地戶籍人員進(jìn)入小區(qū)，不區(qū)分情形“一刀切”式地封村封路，這類防控舉措一定程度上損害了部分公民的人身自由，對(duì)其造成了過度負(fù)擔(dān)，超出了比例原則對(duì)于手段必要性的要求。從局部防控角度來看，上述防控措施所保護(hù)的社會(huì)公共利益程度與對(duì)部分公民人身自由權(quán)的限制程度之間也不符合狹義比例原則要求。此外，為精準(zhǔn)高效防控疫情，不少地區(qū)推出掃描“健康碼”的大數(shù)據(jù)抗疫方式，在機(jī)場(chǎng)、車站、碼頭、社區(qū)，通過掃碼可以對(duì)旅客的行蹤進(jìn)行實(shí)時(shí)追蹤。此種數(shù)字化抗疫方式為科學(xué)防控疫情、復(fù)工復(fù)產(chǎn)以及保障民生等提供了有力有效的支持，體現(xiàn)了數(shù)字化防疫的顯著成效。但是據(jù)《新華每日電訊》報(bào)道，一位于2020年2月6日出院并接受醫(yī)學(xué)隔離觀察至3月9日的重癥痊愈患者，即便有治愈出院證明等10份證明健康狀態(tài)的文件，仍因?yàn)榻】荡a為紅色而被拒絕登機(jī)。在此案例中，防控部門沒有從宏觀角度處理好防控措施的靈活性與合比例性之間的關(guān)系，而健康碼的部分局限性也對(duì)部分公民康復(fù)后本應(yīng)享有的人身自由權(quán)帶來一定程度的侵害。

2.在公民的個(gè)人信息及隱私權(quán)領(lǐng)域

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公民享有個(gè)人信息及隱私免受他人及國家不當(dāng)干涉和利用的權(quán)利。在此次疫情防控中，對(duì)公民個(gè)人信息的快速和全面收集成為排查疑似病例及密切接觸者的重要手段，也確實(shí)為防控工作作出重要貢獻(xiàn)。基于公共利益需要，防控部門收集公民個(gè)人信息本無可厚非，但是目的正當(dāng)性并不能構(gòu)成手段適合比例原則的當(dāng)然依據(jù)。部分地方政府無限度曝光武漢返鄉(xiāng)人員的個(gè)人信息及隱私，甚至發(fā)布懸賞通告，這類做法雖然出于防疫需要，但手段已逾越了必要的限度。此外，筆者也注意到，部分私權(quán)利主體（如酒店、商場(chǎng)、機(jī)場(chǎng)、車站等經(jīng)營單位）為防控需要，應(yīng)相關(guān)部門的要求也對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行了大量收集，政府如何確保上述信息全部服務(wù)于防控工作，而不發(fā)生公民個(gè)人信息及隱私被不當(dāng)利用，也亟需關(guān)注和重視。

3.在公民（企業(yè)）的經(jīng)營自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域

疫情防控期間，防控部門基于人員隔離觀察、治療患者及有效保證疫區(qū)基本生活保障品供應(yīng)等原因，對(duì)部分單位和個(gè)人的房屋、場(chǎng)地、交通工具及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備等進(jìn)行了征用。但是防控部門在具體征用過程中，沒有考慮征用的手段與征用的目的之間是否具備妥當(dāng)性、必要性和均衡性。如對(duì)征用的對(duì)象沒有進(jìn)行選擇和區(qū)分，征用了大量具有營業(yè)功能的商業(yè)建筑。由于此類商業(yè)建筑被用于高傳染性疾病醫(yī)用隔離區(qū)之后，其商業(yè)價(jià)值會(huì)發(fā)生不可逆的減損，其實(shí)是不適宜征用的。北京大學(xué)法學(xué)院教授車浩認(rèn)為，“如果存在多個(gè)適合用于隔離場(chǎng)所的情況下，應(yīng)當(dāng)要優(yōu)先考慮對(duì)其造成損失較小的場(chǎng)所，優(yōu)先征用各地的國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的培訓(xùn)中心等國有資產(chǎn)進(jìn)行隔離，遵循先公后私的原則。”此外，也要考慮征用特定財(cái)產(chǎn)所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公共利益是否的確比被征用財(cái)產(chǎn)本身所能實(shí)現(xiàn)的利益更為重要等因素。

企業(yè)的自主定價(jià)權(quán)是企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)的重要體現(xiàn)。在新冠疫情防控期間，因口罩成為緊缺防疫物資，其價(jià)格由平時(shí)的市場(chǎng)定價(jià)臨時(shí)調(diào)整為政府指導(dǎo)價(jià)，但此時(shí)的政府指導(dǎo)價(jià)格仍應(yīng)遵循比例原則，否則政府權(quán)力的過度延伸可能會(huì)損害企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)。如湖北省市場(chǎng)監(jiān)管局發(fā)布的一份《指導(dǎo)意見》中，將購銷差價(jià)高于當(dāng)?shù)匾?guī)定的15%標(biāo)準(zhǔn)定義為哄抬物價(jià)，將進(jìn)貨價(jià)為0.6元/只的一次性勞?？谡忠?元/只的價(jià)格賣出，便受到?jīng)]收違法所得14210元，罰款人民幣42630元的行政處罰。此種行為似乎有失偏頗。一方面，湖北省市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)于構(gòu)成哄抬物價(jià)行為的認(rèn)定不準(zhǔn)確，背離了疫情防控的目的，不符合比例原則的適當(dāng)性要求;另一方面，該市場(chǎng)監(jiān)管局片面強(qiáng)調(diào)防控需要，未認(rèn)真考量華康大藥房上述行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，從嚴(yán)處罰華康大藥房，也超出了比例原則的必要性限度。

4.關(guān)于受益性行政行為

如前述，比例原則不僅應(yīng)當(dāng)適用于負(fù)擔(dān)性行政行為，在受益性行政行為中，也應(yīng)當(dāng)適用。在疫情防控期間，許多地區(qū)出臺(tái)了對(duì)一線醫(yī)務(wù)人員子女的教育傾斜政策。比如，湖北省《關(guān)于進(jìn)一步關(guān)愛和激勵(lì)新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務(wù)人員的若干措施》明確規(guī)定，“一線醫(yī)務(wù)人員子女參加中考的，有加十分的權(quán)利”：四川省教育廳發(fā)出通知，“為此次參與新冠疫情防控的一線醫(yī)務(wù)人員子女在接受學(xué)前教育到高中階段教育期間提供一次性按意愿選擇學(xué)校（幼兒園）機(jī)會(huì)和參加高考服務(wù)指導(dǎo)”;天津大學(xué)發(fā)布通知，“此次一線醫(yī)務(wù)人員子女符合條件情況下優(yōu)先入選2021年研招夏令營”。此外，重慶、河南、青海、江蘇、陜西、山東、遼寧等地也發(fā)布了類似對(duì)參與疫情防控一線醫(yī)務(wù)人員子女的教育照顧政策。其實(shí)，為表彰醫(yī)務(wù)人員為疫情防控工作的杰出貢獻(xiàn)，國家層面及各個(gè)地方出臺(tái)以上措施的初衷本無可厚非，但此種專門針對(duì)醫(yī)務(wù)工作者子女的教育獎(jiǎng)勵(lì)措施未嘗不是對(duì)其他參與疫情防控工作的社區(qū)工作者、志愿者、保潔人員等職業(yè)群體的不公平對(duì)待，也違反了教育公平原則。狹義比例原則要求受益性行政行為必須與國家的財(cái)政承受能力相適應(yīng)。國家資源總量有限，一方的過多受益可能意味著其他方的受益不足或受損，將稀缺的教育資源作為優(yōu)惠條件顯然沒有考慮到社會(huì)各個(gè)群體的綜合利益，不符合狹義比例原則。

綜上，在新冠疫情防控期間，部分政府的防控舉措及工作人員的行政行為都存在不同程度的不符合比例原則的現(xiàn)象，對(duì)公民權(quán)利產(chǎn)生了部分程度的侵害。

三、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對(duì)中適用比例原則存在的問題

（一）重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件立法層面存在的問題

當(dāng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件達(dá)到重大或者特別重大級(jí)別時(shí)，該事件的影響范圍已不再局限于某一地區(qū)，很可能跨省甚至波及全國。因此，在具體防控過程中，地方規(guī)范性文件的發(fā)布更多依賴國家層面的統(tǒng)一指揮和部署。此外，在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，地方規(guī)范性文件也存在發(fā)布數(shù)量多、變化快、相互間難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一等特點(diǎn)，故只有從國家層面解決問題，才能更好地保持重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件立法的一致性與完整性。

1.對(duì)政府緊急防控措施缺乏明確的授權(quán)規(guī)范和限制

首先，在我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理法律體系中，對(duì)政府緊急防控措施缺乏明確授權(quán)條款。解決立法中的不確定、不明晰條款，才能為適用比例原則提供保證，否則比例原則根本無用武之地。在行政法領(lǐng)域中，比例原則隸屬于行政合理性原則，對(duì)合理性原則的探討又以行政合法性原則為基礎(chǔ)，因此，合法性原則與比例原則并不是截然分開、相互獨(dú)立的關(guān)系。要在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中全面和準(zhǔn)確地適用比例原則，首先必須保障行政行為的合法性。當(dāng)前，不論是《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》還是《傳染病防治法》，多采取“一攬子”授權(quán)模式，這種模式符合及時(shí)防控的具體需求。但對(duì)某些公權(quán)力的緊急行使時(shí)間、行使內(nèi)容、行使程度等并未進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，這就有可能導(dǎo)致在具體的防控過程中，公權(quán)力的行政強(qiáng)度和行使范圍明顯擴(kuò)張，甚至超越法律的規(guī)定，出現(xiàn)公權(quán)力“越界”等不合比例甚至是不合法的行為。例如，在此次疫情防控期間，不少地方的規(guī)范性文件對(duì)不戴口罩的行為擅自設(shè)定了拘留或罰款的行政處罰。

其次，在我國當(dāng)前的突發(fā)公共衛(wèi)生應(yīng)急處理法律體系中，尚無對(duì)政府緊急權(quán)的限制條款，導(dǎo)致各地為了高效地實(shí)現(xiàn)防控疫情的目標(biāo)，不斷升級(jí)防控舉措的強(qiáng)度，出現(xiàn)公權(quán)力的濫用。比如，在疫情防控早期，部分地方政府隨意阻斷交通要道等行為明顯超過了手段必要性的要求，不區(qū)分情形全面封鎖交通要道所帶來的負(fù)面效應(yīng)也顯然超出防控工作本身的需要，違反狹義比例原則。反觀《國際衛(wèi)生條例（2005）》，其中有明確規(guī)定，為防止公權(quán)力對(duì)私權(quán)利造成過度干涉，對(duì)旅行者、國際貨物、集裝箱、運(yùn)輸工具的衛(wèi)生措施、對(duì)公民個(gè)人數(shù)據(jù)的處理以及額外的衛(wèi)生措施等的限制應(yīng)符合比例原則。但在我國突發(fā)公共衛(wèi)生法律體系中，沒有符合比例原則內(nèi)涵要求的對(duì)政府緊急權(quán)的具體限制條款，僅在《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第十一條及《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》較少條款中將比例原則作為一項(xiàng)宏觀的指導(dǎo)性原則予以規(guī)定，這些為數(shù)不多的條款不能充分發(fā)揮比例原則對(duì)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中行政緊急措施的規(guī)范和限制作用。

2.缺乏保障公民權(quán)利的具體規(guī)定

在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生的緊急狀況下，為滿足特殊時(shí)期公共利益的需求，對(duì)私權(quán)利進(jìn)行比常規(guī)時(shí)期更多的限制有其必要性與合理性。然而，即便如此，私權(quán)利也不能無限制地退讓于公權(quán)力，基本領(lǐng)域的私權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某浞直Ｕ稀?/p>

在現(xiàn)有的突發(fā)公共衛(wèi)生法律體系中，很少有關(guān)于公民權(quán)利保護(hù)的專項(xiàng)條款，即使有不允許故意泄露公民個(gè)人隱私，不得歧視傳染病人，征用公民財(cái)產(chǎn)后應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還，不能返還的應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?shù)确梢?guī)定，但這些條款的可操作性并不強(qiáng)，很難想象執(zhí)法人員會(huì)在危急之中考慮到如何補(bǔ)償或返還財(cái)產(chǎn)的問題，即使他們真的這么做了，仍缺少“依法行政”這一理由和依據(jù)的支撐。在新冠疫情防控期間，也出現(xiàn)了部分不合理侵犯私權(quán)利的行為，包括歧視特定地域居民，泄露確診病例、疑似病例、觀察病例的個(gè)人身份信息，征用學(xué)生宿舍卻隨意處置學(xué)生個(gè)人財(cái)物等。

3.法律責(zé)任條款的設(shè)計(jì)偏重保障公權(quán)力的運(yùn)行

在現(xiàn)行重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理法律體系中，立法精神旨在保障公權(quán)力的快速行使，以有效應(yīng)對(duì)并降低重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活帶來的影響，所以絕大多數(shù)法律責(zé)任條款是關(guān)于衛(wèi)生行政部門、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及相關(guān)防控部門不及時(shí)報(bào)送、通報(bào)、公布有關(guān)突發(fā)公共衛(wèi)生事件信息以及不履行本部門職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防控制措施的行政處分或刑事責(zé)任的規(guī)定。對(duì)防控部門侵犯公民權(quán)利的法律責(zé)任則幾乎沒有規(guī)定。以《中華人民共和國傳染病防治法》為例，只有第六十八條涉及疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)故意泄露傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人、密切接觸者個(gè)人隱私的法律責(zé)任?！秱魅静》乐畏ā返谑l第二款規(guī)定，“有關(guān)部門違法實(shí)施行政管理或者預(yù)防、控制措施，侵犯單位和個(gè)人合法權(quán)益的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起訴訟”，此為行政行為合法性的規(guī)定。對(duì)于在防控期間，一些明顯超過必要限度或者違反均衡性原則的防控舉措，即違反比例原則的行政行為，突發(fā)公共衛(wèi)生事件結(jié)束后，公民是否能夠提請(qǐng)相關(guān)部門對(duì)其進(jìn)行審查，如被征用財(cái)產(chǎn)的公民可否在事后對(duì)征用的必要性、合比例性提起訴訟等問題，法律法規(guī)并未回應(yīng)。

（二）重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府防控措施中存在的問題

1.尊重和保障人權(quán)的法治理念尚需完善

首先，在新冠疫情防控期間，由于疫情傳播速度非?？欤瑐鞑シ秶貏e大，為有效及時(shí)控制疫情蔓延，從中央到地方成立了各級(jí)防控疫情指揮部，大大小小的防控舉措均按指揮部的命令和指導(dǎo)要求執(zhí)行。各項(xiàng)舉措雖是以“根據(jù)……法律”冠名，但防控措施的內(nèi)容與法律的規(guī)定有時(shí)則大相徑庭，依“法”防控有時(shí)并未達(dá)到應(yīng)有的效果。

其次，在處理此次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件過程中，出現(xiàn)一些施行不力或者用力過當(dāng)?shù)姆揽嘏e措，雖然表面上看是由于疫情之嚴(yán)重程度超出現(xiàn)有法律之規(guī)范，防控行為不合比例等的不得已之舉，但更深層次的原因可歸結(jié)于防控理念的不全面和不準(zhǔn)確，單純將“限制公民權(quán)利，從而最大程度上保全社會(huì)公共利益”作為應(yīng)急防控理念。此種片面且無條件限制公民權(quán)利的防控理念過于簡單和絕對(duì)化，不能夠適應(yīng)現(xiàn)代法治社會(huì)及人權(quán)保障的基本要求，也即，疫情防控措施的合理性必須建立在公民個(gè)人權(quán)利和社會(huì)公共利益之間達(dá)到某種平衡的基礎(chǔ)之上。

再次，部分防控部門沒有貫徹以比例原則為指導(dǎo)的最低限度的人權(quán)保障要求。最低限度人權(quán)保障要求在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中具有非常重要的價(jià)值，也是在特殊時(shí)期保障公民權(quán)利的最低防線，在突發(fā)的緊急狀況下，對(duì)一些絕對(duì)的、最基本的人權(quán)也不能予以克減和剝奪。

2.防控部門的大數(shù)據(jù)管控缺乏靈活性

在新冠疫情期間，利用信息化手段精準(zhǔn)監(jiān)測(cè)疫情蔓延的適時(shí)動(dòng)態(tài)是此次疫情防控措施的一大亮點(diǎn)，也是一場(chǎng)城市數(shù)字化管理能力的大演練。

大數(shù)據(jù)、人工智能、云計(jì)算等數(shù)字技術(shù)，在疫情監(jiān)測(cè)分析、病毒溯源、防控救治、資源調(diào)配等方面發(fā)揮了非常重要的支撐作用，但也有值得警醒的教訓(xùn)。如前文中“10份證明文件抵不過1個(gè)健康碼”的個(gè)體遭遇，不僅暴露出認(rèn)碼不認(rèn)證的“一刀切”思維，還體現(xiàn)了數(shù)據(jù)同步延遲背后的系統(tǒng)銜接問題。對(duì)于此類問題，政府在防控措施中并未周全地考慮個(gè)案的實(shí)際情況，給部分群眾帶來了額外的負(fù)擔(dān)和諸多不便。為此，政府部門應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)到在利用數(shù)字化技術(shù)手段推進(jìn)重大公共衛(wèi)生事件治理的同時(shí)，大數(shù)據(jù)的運(yùn)營不止是對(duì)技術(shù)的單一運(yùn)用，也不僅是提高行政效能的手段，大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用折射出很多實(shí)際問題，需具體的人用心、用情、用力去完成。

3.執(zhí)法者的法律素養(yǎng)問題

首先，徒法不足以自行。無論我國的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理法律體系完備與否，如果沒有訓(xùn)練有素的執(zhí)法部門來實(shí)施，就不能徹底發(fā)揮法律解決公共衛(wèi)生事件中各種矛盾和沖突的價(jià)值。

受疫情的突然性及春節(jié)假期的影響，在人員極度緊缺的情況下，行政機(jī)關(guān)臨時(shí)大量委托和指派了一些不具有執(zhí)法資格的志愿者參與執(zhí)法活動(dòng)，這些被臨時(shí)委托或者指派的執(zhí)法人員盡管精神可嘉，但由于缺乏必要的法律知識(shí)培訓(xùn)，存在不能很好地理解上級(jí)部門的政策和指令真正精神的情況。在遇到特殊情況時(shí)，容易武斷地作出粗暴或者“一刀切”的“臨場(chǎng)”決定，導(dǎo)致矛盾的激化。

（三）重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對(duì)中司法層面存在的問題

首先，疫情發(fā)生以來，我國政府奉行以人民為中心的人權(quán)理念，強(qiáng)調(diào)要盡一切可能阻斷疫情傳播，全力治病救人，優(yōu)先保障人民生存權(quán)。為此，對(duì)于疫情期間發(fā)生的妨礙疫情防控的各類犯罪行為，很多法院遵循2020年“兩高”“兩部”新發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，利用線上庭審的方式作出了從重從快的判決。誠然，司法機(jī)關(guān)的此種做法對(duì)于維護(hù)疫情防控期間社會(huì)穩(wěn)定大局貢獻(xiàn)極大，但也增大了有關(guān)部門工作人員因恐慌或焦躁情緒而出現(xiàn)失職、瀆職行為的風(fēng)險(xiǎn)。其次，在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，社會(huì)矛盾更容易激化。除一些嚴(yán)重破壞市場(chǎng)秩序、失職瀆職、貪污挪用等犯罪行為應(yīng)予以以嚴(yán)從重懲處外，對(duì)于普通公民在傳染病防控期間輕微的妨礙公務(wù)等犯罪行為，司法機(jī)關(guān)可區(qū)分情形，充分考慮案件實(shí)際情況，作出罪責(zé)刑相適應(yīng)的判決，防止對(duì)公民權(quán)利的過度折損。再次，疫情防控期間，司法機(jī)關(guān)將重心轉(zhuǎn)移到打擊涉疫違法犯罪行為上，以便為政府相關(guān)防控部門的防控工作掃清障礙，這一點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的。但也應(yīng)注意，此種做法一定程度上導(dǎo)致在特殊時(shí)期司法機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)及對(duì)行政行為的監(jiān)督出現(xiàn)疏忽，可能會(huì)造成部分公權(quán)力被濫用。