馬欣

一、行政協(xié)議范圍界定的發(fā)展歷史

（一）行政協(xié)議界定的萌芽階段

1978年后，隨著政府職能轉(zhuǎn)變，國(guó)內(nèi)出現(xiàn)大量例如企業(yè)承包合同、農(nóng)村土地承包協(xié)議以及糧食棉花訂購(gòu)合同等具有明顯行政特征的協(xié)議。

但是在1979年到2000年的20年里，由于行政協(xié)議的立法滯后，行政協(xié)議一直處于有實(shí)無(wú)名的狀態(tài)。在學(xué)術(shù)界，行政協(xié)議的定義、范圍也一直處于爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，有些學(xué)者甚至否認(rèn)行政協(xié)議，有些學(xué)者則認(rèn)為行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照民事協(xié)議來(lái)處理。在此期間，行政訴訟法的頒布，確定了行政訴訟的受案范圍，將行政協(xié)議爭(zhēng)議案件排除在外，這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)界，對(duì)具有明顯行政性質(zhì)的協(xié)議采用民事訴訟的救濟(jì)途徑。

（二）行政協(xié)議界定的探索階段

2000年最高人民法院頒布司法解釋——《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》，擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，雖然并沒(méi)有否認(rèn)行政協(xié)議的可訴性，但并不明確。直到2004年最高人民法院頒布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，明確將行政合同作為行政案件案由之一。但在司法實(shí)踐中，由于沒(méi)有法律的指引，審判中法官對(duì)行政協(xié)議的邊界范疇難以把握，致使各地出現(xiàn)許多同案不同判的現(xiàn)象。2004年，人大法工委的向最高法發(fā)函回復(fù)中明確指出，以民事合同糾紛爭(zhēng)議來(lái)處理國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議糾紛。這使得十幾年間對(duì)行政協(xié)議的救濟(jì)一直徘徊在行政訴訟和民事訴訟之間，實(shí)踐中出現(xiàn)審理雙規(guī)的現(xiàn)象，因此，明確行政協(xié)議的邊界和范圍對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)迫在眉睫。

在這個(gè)階段，行政協(xié)議的范圍界定通過(guò)大量司法實(shí)踐正在逐漸明晰，而最高人民法院也提出了行政合同的概念，部分地方立法也作出了相關(guān)的規(guī)定。雖然行政協(xié)議探索階段矛盾激增，但是卻豐富和發(fā)展了行政協(xié)議的內(nèi)容和范圍。

（三）行政協(xié)議界定的發(fā)展階段

2019年11月，最高人民法院針對(duì)行政協(xié)議的內(nèi)涵和范圍界定，頒布了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。該解釋規(guī)定行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，同時(shí)對(duì)行政協(xié)議的具體類型進(jìn)行了列舉。認(rèn)為符合主體要素、目的要素、標(biāo)的要素、合意要素的四要素即可作為行政協(xié)議處理，通過(guò)行政訴訟獲得救濟(jì)。

二、PPP協(xié)議的性質(zhì)和發(fā)展

PPP模式是Public-Private Partnership的英文首字母縮寫，中文一般翻譯為“公私合作伙伴關(guān)系”、“公私合作制”或“政府與社會(huì)資本合作”。中國(guó)近些年各地都在如火如荼的開展PPP實(shí)踐，各地逐漸認(rèn)識(shí)到PPP這種政府與社會(huì)資本合作模式的重要性，根據(jù)財(cái)政部“政府和社會(huì)資本合作中心”PPP項(xiàng)目庫(kù)信息公開的數(shù)據(jù)顯示，截止2020年2月25日，我國(guó)共有PPP項(xiàng)目9440個(gè)，入庫(kù)項(xiàng)目金額達(dá)到143840億元。PPP模式在中國(guó)越來(lái)越受到關(guān)注。與PPP項(xiàng)目投資的快速發(fā)展不同，PPP模式的支撐系統(tǒng)還不完善，尤其是缺乏有針對(duì)性的PPP法律機(jī)制。

PPP協(xié)議是指政府或政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)與社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司之間簽訂的有關(guān)于合作建設(shè)項(xiàng)目的法律協(xié)議。目前中國(guó)各地對(duì)于發(fā)展PPP模式達(dá)成了共識(shí)，但是對(duì)于PPP協(xié)議的性質(zhì)仍然眾說(shuō)紛紜，主要有“民事合同說(shuō)”、“行政協(xié)議說(shuō)”、“經(jīng)濟(jì)合同說(shuō)”以及“混合合同說(shuō)”等等。

關(guān)于PPP協(xié)議性質(zhì)的爭(zhēng)議，實(shí)際上是選擇PPP協(xié)議爭(zhēng)議解決方法的爭(zhēng)議。各種觀點(diǎn)的背后是認(rèn)定PPP協(xié)議的性質(zhì)對(duì)爭(zhēng)議解決的影響。那些持“民事合同說(shuō)”觀點(diǎn)的人強(qiáng)調(diào)行政訴訟的失敗率低，行政主體對(duì)原告資格的缺乏以及少量的賠償額。主張“行政協(xié)議說(shuō)”的人認(rèn)為民事訴訟不能規(guī)制行政主體的行政行為，這將導(dǎo)致行政協(xié)議進(jìn)入私法，這將使得行政機(jī)關(guān)的行為可以規(guī)避行政訴訟的監(jiān)督。主張“經(jīng)濟(jì)合同說(shuō)”的學(xué)者強(qiáng)調(diào)PPP項(xiàng)目是政府把原本不屬于市場(chǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)選擇性的開放給市場(chǎng)，這是行政主體對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行的劃分與干預(yù)，應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)合同的規(guī)定來(lái)規(guī)制，但是經(jīng)濟(jì)合同說(shuō)在我國(guó)立法上沒(méi)有得到認(rèn)可。那些持“混合合同說(shuō)”的人往往主張民事訴訟和行政訴訟的缺點(diǎn)。實(shí)際上，在中國(guó)任何一個(gè)爭(zhēng)議解決渠道都不能用來(lái)完美妥善的解決PPP協(xié)議的爭(zhēng)議。目前，因?yàn)镻PP協(xié)議一種類型的糾紛，整體調(diào)整我國(guó)的糾紛解決體系是不現(xiàn)實(shí)的，但用我國(guó)現(xiàn)有的糾紛解決機(jī)制卻很難妥善處理PPP協(xié)議類型的糾紛。

三、司法解釋對(duì)PPP協(xié)議的影響

行政協(xié)議的司法解釋在PPP領(lǐng)域引起了廣泛討論，且評(píng)價(jià)主要是負(fù)面的。行政協(xié)議的司法解釋對(duì)PPP協(xié)議主要有以下幾個(gè)方面的影響：

（一）打破市場(chǎng)預(yù)期并降低社會(huì)資本方的投資熱情。

一些學(xué)者認(rèn)為，以前的大多數(shù)PPP協(xié)議糾紛都是以民事訴訟的形式解決的，司法解釋將把符合四要素的部分PPP協(xié)議規(guī)定為行政協(xié)議，打破了社會(huì)資本方的期望和熱情。但是，不管是財(cái)政部和國(guó)家發(fā)展與改革委員會(huì)的立法，或者最高人民法院的判決，還是學(xué)術(shù)討論，都沒(méi)有厘清PPP協(xié)議的性質(zhì)。由于各方尚未達(dá)成共識(shí)，如何談?wù)撋鐣?huì)資本方期望的形成。

（二）政府的行政優(yōu)益權(quán)致使政府與社會(huì)資本之間的利益失衡。

一些學(xué)者認(rèn)為，在司法解釋頒布前的PPP協(xié)議中，政府僅享有合同中約定的權(quán)利，而沒(méi)有行政優(yōu)益權(quán)。司法解釋賦予政府的行政優(yōu)益權(quán)，這將使政府和社會(huì)資本雙方的利益不平衡。但是，這種說(shuō)法實(shí)際上使傳統(tǒng)的政府特權(quán)和行政優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生了混淆。行政主體無(wú)需征得相對(duì)人的同意就可以行使傳統(tǒng)的行政特權(quán)，但是行使行政優(yōu)益權(quán)的行政主體必須在行政協(xié)議中約定并事前征得對(duì)方的同意。行政優(yōu)益權(quán)源于對(duì)方的同意，同時(shí)行政協(xié)議的司法解釋強(qiáng)調(diào)了法院對(duì)行政主體的行政優(yōu)益權(quán)的司法監(jiān)督，并不會(huì)導(dǎo)致雙方利益失衡。

（三）起訴期限的縮短不利于保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。

一些學(xué)者認(rèn)為，以前的PPP協(xié)議糾紛是通過(guò)民事訴訟解決的，訴訟的時(shí)效更長(zhǎng)。但是，現(xiàn)在通過(guò)行政訴訟解決糾紛，起訴期限較短。這些人實(shí)質(zhì)上對(duì)行政協(xié)議的司法解釋產(chǎn)生了誤解。實(shí)際上行政協(xié)議的司法解釋旨在穩(wěn)定投資者的期望，并防止由不同的締約方造成的不同的訴訟期限和時(shí)效，專門區(qū)分了兩種情形，一種是未能按照協(xié)議約定履行的情形，一種是違法行政的情形。前者采用民事訴訟時(shí)效制度，后者采用行政訴訟起訴期限制度，避免了違約情形下適用的行政訴訟期限。

（四）沒(méi)有明確具體的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。

一些學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議的司法解釋規(guī)定的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)較少，而不能確定PPP協(xié)議的性質(zhì)。但實(shí)際上，最高人民法院圍繞行政協(xié)議的識(shí)別開展了大量的司法實(shí)踐活動(dòng)，并基本建立了行政協(xié)議確定的雙層標(biāo)準(zhǔn)，即形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)使用這雙層識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，足以識(shí)別PPP協(xié)議的性質(zhì)。

通過(guò)分析上述負(fù)面評(píng)價(jià)，可以看出，行政協(xié)議的司法解釋并不像一些學(xué)者所說(shuō)的那樣不當(dāng)。由于對(duì)司法解釋的認(rèn)識(shí)和理解上的偏差和不同，產(chǎn)生了不同的質(zhì)疑，但是必須肯定的是，最高人民法院發(fā)布行政協(xié)議的司法解釋旨在規(guī)范行政權(quán)力和對(duì)行政主體的司法監(jiān)督。

PPP項(xiàng)目的核心問(wèn)題不是確定PPP協(xié)議的性質(zhì)，而是實(shí)現(xiàn)PPP糾紛的妥善處理，這必然涉及對(duì)行政主體的監(jiān)督。行政協(xié)議的司法解釋并沒(méi)有阻礙PPP的發(fā)展，相反，通過(guò)增加對(duì)行政主體的監(jiān)督和調(diào)整行政訴訟法的客觀訴訟模式，既可以對(duì)行政主體進(jìn)行監(jiān)督，又可以保護(hù)相對(duì)人的合法利益。盡管有所欠缺，但不應(yīng)否認(rèn)最高人民法院主動(dòng)積極探索解決這些問(wèn)題的態(tài)度。盡管行政協(xié)議的司法解釋仍不能完全解決PPP糾紛所涉及的問(wèn)題，但通過(guò)加強(qiáng)對(duì)行政主體的監(jiān)督，必然會(huì)減少行政主體的脫法行為。

參考文獻(xiàn)

[1]周蘭萍.PPP的法律性質(zhì)何在.施工企業(yè)管理.2014（09）.

[2]江國(guó)華.政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目合同性質(zhì)及爭(zhēng)端解決機(jī)制.法商研究.2018（02）.

[3]陳天昊.行政協(xié)議的識(shí)別與邊界.中國(guó)法學(xué).2019（01）.