伍群山

[提 要]民商事案件審理中的刑民交叉問題，本身是一個(gè)在理論界和實(shí)務(wù)界存在較大爭議的問題，而在破產(chǎn)審判中如何處理刑民交叉問題則是一個(gè)全新的疑難點(diǎn)。對于破產(chǎn)程序與刑事程序的審理順序問題，司法實(shí)踐中一直遵循“先刑后民”的原則，但由于破產(chǎn)程序具有雙重屬性，適用“刑民并行”原則更為妥當(dāng)，并且，由于破產(chǎn)法與刑法存在一些無法銜接之處，造成了破產(chǎn)語境下涉刑債權(quán)的審查、涉刑債權(quán)是否具有優(yōu)先受償性、責(zé)令退賠是否優(yōu)先執(zhí)行等問題。面對上述破產(chǎn)程序中的刑民交叉問題，應(yīng)從充分保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，結(jié)合法理與實(shí)踐案例，進(jìn)而找出妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>

[關(guān)鍵詞]刑民交叉;破產(chǎn)程序;破產(chǎn)債權(quán);債權(quán)審查

在我國深化供給側(cè)改革的進(jìn)程當(dāng)中，為科學(xué)處理問題企業(yè)，各級政府積極推動(dòng)企業(yè)兼并重組，規(guī)范破產(chǎn)清算。備受關(guān)注的是，因?yàn)槠飘a(chǎn)企業(yè)在運(yùn)營時(shí)可能有違法違規(guī)的行為，或者破產(chǎn)企業(yè)的管理者有犯罪的嫌疑，所以在企業(yè)破產(chǎn)程序中多種刑民交叉問題層出不窮。對于如何處理企業(yè)破產(chǎn)程序中的刑民交叉問題，目前尚無法律或司法解釋予以明確，實(shí)務(wù)界做法各異，理論界爭論頗多。本文意圖結(jié)合刑法理論、破產(chǎn)法理論，在參酌實(shí)務(wù)案例的基礎(chǔ)上，探討處理企業(yè)破產(chǎn)程序中刑民交叉問題的妥善方式，從而推動(dòng)破產(chǎn)程序的高效進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)企業(yè)資源優(yōu)化組合。

一、破產(chǎn)程序與刑事程序的審理順序問題

破產(chǎn)程序?qū)儆诿袷鲁绦虻囊环N類型，當(dāng)其與刑事程序交叉在一起時(shí)，大多數(shù)法院都遵循“先刑后民”的原則予以處理?！跋刃毯竺瘛弊鳛殚L久以來我國司法實(shí)踐形成的一種慣常做法，逐漸成為了解決刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系競合時(shí)的普遍規(guī)則，至今對司法實(shí)踐仍有較大影響。

“先刑后民”原則的內(nèi)容，指的是在提起民事訴訟時(shí)發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑的，法院不予受理;在進(jìn)行民事訴訟時(shí)發(fā)現(xiàn)涉及犯罪行為的，法院應(yīng)中止審理[1];在進(jìn)行刑事程序的過程中，只可以提起刑事附帶民事訴訟，在刑事程序結(jié)束后才可以提起單獨(dú)的民事訴訟。

如此所述，破產(chǎn)程序作為一項(xiàng)具體的民事程序，適用“先刑后民”的原則也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，須注意的是破產(chǎn)法既具有私法性質(zhì)，又具有公法性質(zhì)，有別于一般的民事程序。破產(chǎn)法不但要追求效率，而且要追求公平，詳言之，它在處理破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)債務(wù)等民商法問題的同時(shí)，還要力求維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定、公平。并且，破產(chǎn)程序是在破產(chǎn)法的規(guī)范下獨(dú)立進(jìn)行的，雖然與民事訴訟存在類似的地方，但是它有許多制度是其他法律所沒有的。因此，若是固守“先刑后民”的原則去處理破產(chǎn)程序與刑事程序的審理順序問題，難免會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)程序無法推進(jìn)，對債權(quán)人的合法權(quán)益造成損害。

對此，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序之后又被發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪時(shí)，企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)與涉案財(cái)產(chǎn)是否高度混同以致無法區(qū)分，可以作為決定是否需要中止破產(chǎn)程序的判斷依據(jù)[2]。若是兩種財(cái)產(chǎn)發(fā)生高度混同，因?yàn)樾淌掳讣霓k理會(huì)阻礙破產(chǎn)程序的進(jìn)行，所以應(yīng)當(dāng)中止破產(chǎn)程序。對于這種觀點(diǎn)，筆者實(shí)難贊同。在我國司法實(shí)踐中，當(dāng)企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)與涉案財(cái)產(chǎn)發(fā)生混同時(shí)，并非必然導(dǎo)致破產(chǎn)程序的中止。對于破產(chǎn)企業(yè)涉嫌刑事犯罪，并且其涉案財(cái)產(chǎn)與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)高度混同的情況，人民法院可以結(jié)合債權(quán)人會(huì)議討論意見，或者詢問主要債權(quán)人的意見后，裁定將企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)與涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行合并處置。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)程序與刑事程序應(yīng)盡可能地同步開展，惟有在破產(chǎn)案件必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，才可以中止破產(chǎn)程序。此種觀點(diǎn)主要依據(jù)的是，2019年11月14日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第130條，人民法院在審理民商事案件時(shí)，如果民商事案件必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第150條第5項(xiàng)的規(guī)定裁定中止訴訟。如果民商事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民商事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。然而，《民事訴訟法》第150條是關(guān)于訴訟案件的規(guī)定，顯然也不適用在破產(chǎn)程序，但是這為解決破產(chǎn)程序與刑事程序的審理順序問題提供了新的思路。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“刑民并行”為基本原則處理破產(chǎn)程序與刑事程序的審理順序問題，惟有刑事案件的審理結(jié)果會(huì)對破產(chǎn)案件造成實(shí)質(zhì)性影響的時(shí)候，“先刑后民”才可以作為例外原則得以適用。在我國司法實(shí)踐中，破產(chǎn)程序與刑事程序發(fā)生沖突的情況有兩種：一是在破產(chǎn)程序啟動(dòng)之前刑事程序已經(jīng)啟動(dòng);二是在破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后刑事程序發(fā)生。對此，應(yīng)當(dāng)對于不同情況分別處理：

首先，針對第一種情況，即使刑事程序已經(jīng)發(fā)生，如果企業(yè)破產(chǎn)的申請符合法定條件，并且刑事程序不會(huì)對破產(chǎn)程序造成實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，法院就可以按照“刑民并行”原則進(jìn)行處理，作出受理破產(chǎn)申請的裁定。司法實(shí)踐需要改變目前普遍存在的只要存在刑事程序法院就一律拒絕啟動(dòng)破產(chǎn)程序的做法，注重保障債權(quán)人、被害人的合法利益，恢復(fù)破產(chǎn)程序應(yīng)有的法律嚴(yán)肅性。

其次，針對第二種情況，已經(jīng)啟動(dòng)的破產(chǎn)程序并不能因刑事程序的發(fā)生而必然自動(dòng)中止，這是由破產(chǎn)程序所具有的法律特殊性所導(dǎo)致的。對此，最高人民檢察院、公安部在其聯(lián)合發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》中也作出了明確規(guī)定，涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的案件與人民法院正在審理或者作出生效裁判文書有關(guān)聯(lián)但不屬于同一法律事實(shí)的，公安機(jī)關(guān)可以立案偵查，但是不得以刑事立案為由要求人民法院移送案件、裁定駁回起訴、中止訴訟、判決駁回訴訟請求、中止執(zhí)行或者撤銷判決、裁定[3]。至于在審理破產(chǎn)案件的過程中，法院發(fā)現(xiàn)其中涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的，是否應(yīng)當(dāng)一律中止破產(chǎn)程序及將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)，對此不能一概而論，原則上只要已經(jīng)啟動(dòng)的破產(chǎn)程序其程序價(jià)值沒有喪失，且刑事案件的處理對正在進(jìn)行的破產(chǎn)程序不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，已經(jīng)進(jìn)行的破產(chǎn)程序就不能中止，法院此時(shí)按照“刑民并行”原則處理也并無不當(dāng)。

最后，雖然在“刑民交叉”情形下破產(chǎn)程序和刑事程序可以同時(shí)進(jìn)行，但因不同程序其實(shí)現(xiàn)的功能和適用的手段不同，必然會(huì)因“交叉”原因使得兩種程序之間產(chǎn)生牽連，對此應(yīng)當(dāng)在保持各自程序獨(dú)立性的前提下，確立相關(guān)的協(xié)調(diào)機(jī)制，以保證各自程序的順利推進(jìn)和司法價(jià)值的最大化。

二、破產(chǎn)程序中非法集資類債權(quán)審核問題

刑民交叉問題在非法集資類案件中頻頻發(fā)生，當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)要承擔(dān)民事法律責(zé)任的同時(shí)又涉嫌非法集資等犯罪，便產(chǎn)生在破產(chǎn)債權(quán)審核的過程中怎樣解決刑民交叉的難題。在實(shí)體法和程序法上如何有效解決刑事程序和破產(chǎn)程序的銜接，司法實(shí)踐中有不同的處理方式。

第一種方式，即刑事程序優(yōu)先進(jìn)行，等到刑事判決發(fā)生效力后，確認(rèn)破產(chǎn)債權(quán)以刑事判決書認(rèn)定的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。在一個(gè)破產(chǎn)案件中，債務(wù)人為食品添加劑生產(chǎn)企業(yè)，2012年3月法院受理其破產(chǎn)申請前，該企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)已經(jīng)整體轉(zhuǎn)讓，破產(chǎn)受理時(shí)主要資產(chǎn)為1.4億元左右的貨幣資金。之后，該企業(yè)及其董事長因涉嫌騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪等多個(gè)罪名被提起公訴。管理人接受指定后，債權(quán)審查過程中，受理法院以破產(chǎn)債權(quán)認(rèn)定需要結(jié)合生效刑事判決為由，要求等刑事判決生效之后進(jìn)行處理。但由于案件存在較多疑難問題，法院短期之內(nèi)難以作出一審刑事判決[4]。

第二種方式，即破產(chǎn)程序與刑事程序相互獨(dú)立，確認(rèn)破產(chǎn)債權(quán)不以刑事判決書認(rèn)定的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。在浙江銀象生物工程有限公司破產(chǎn)清算案中，公司進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，其部分高級管理人員因?yàn)樯嫦臃欠ㄎ展姶婵钭镆驯徊扇⌒淌聫?qiáng)制措施。并且，該刑事案件還涉及到很多受害者，案情復(fù)雜，不能在短期內(nèi)作出判決。另外，在民間借貸本金、利息等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，刑事方面與民商事方面有很多不同，如果要等到刑事判決生效后才開始認(rèn)定破產(chǎn)債權(quán)，這要經(jīng)過較長的時(shí)間，不利于社會(huì)的穩(wěn)定。據(jù)此，天臺(tái)縣人民法院根據(jù)銀象公司債權(quán)的實(shí)際情況，決定采取“刑民并行”原則進(jìn)行處理，在作出刑事判決之前就做好了債權(quán)清償工作，這讓兩種程序得到了有效的銜接，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了公平和效率原則，是可資借鑒的范例。

從法理維度上看，破產(chǎn)法重在公平地清理破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)等問題;從經(jīng)濟(jì)學(xué)維度上看，破產(chǎn)法是社會(huì)成本最小化的法律工具，它可以讓存在財(cái)務(wù)問題的企業(yè)的產(chǎn)出率最佳化。因此，破產(chǎn)法的適用必須體現(xiàn)出公平與效率這兩種價(jià)值理念，而上述第一種方式則與破產(chǎn)法的價(jià)值要求相違背。

首先，第一種方式可能會(huì)造成使用不同方法來處理同一類債權(quán)的情況，與破產(chǎn)法的公平理念背道而馳，容易導(dǎo)致債權(quán)數(shù)額的確認(rèn)出現(xiàn)差異。如果債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額被計(jì)算入非吸損失額內(nèi)，就只能以非吸損失額為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其債權(quán)數(shù)額;如果債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額沒有被納入刑事判決中非吸損失額內(nèi)，就可以根據(jù)一般的民間借貸標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其債權(quán)數(shù)額。兩者的差別在于，非吸損失額要在本金里面減去債權(quán)人取得的所有金額，減去后的金額才是損失額;而民間借貸則保障債權(quán)人借款期間內(nèi)取得的合法利息，并且只要利息在法律規(guī)定的范圍內(nèi)就會(huì)得到保護(hù)。

其次，第一種方式可能使得破產(chǎn)程序陷入遙遙無期的延緩之中，不符合破產(chǎn)法的效率要求。通常來說，破產(chǎn)企業(yè)涉及非法集資類犯罪的案情都很復(fù)雜，從刑事程序的開始到結(jié)束這一段時(shí)間的長短根本無法估量。因此，不能要求破產(chǎn)程序中破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn)必須等到刑事判決發(fā)生效力后，以刑事判決書認(rèn)定的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。否則，沒有生效的刑事判決，管理人就不能對破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行審查，破產(chǎn)程序的進(jìn)程也會(huì)被一拖再拖。并且，大部分破產(chǎn)企業(yè)從財(cái)務(wù)狀況惡化到人民法院受理其破產(chǎn)申請可能已經(jīng)間隔很長一段時(shí)間，若是再讓破產(chǎn)程序陷入不知期限的拖延中，容易引起債權(quán)人的不滿，進(jìn)而給社會(huì)的和諧安定帶來隱患。

最后，從法律適用上看，破產(chǎn)程序中破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn)也不可能完全以刑事判決書認(rèn)定的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。被害人可以通過追贓的方式來清償債權(quán)，然而其他債權(quán)人并不可以，他們的債權(quán)問題仍然要通過破產(chǎn)程序來解決。分開處理企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)，顯然不符合經(jīng)濟(jì)原則，而且也需要厘清追贓和民事賠償責(zé)任哪一個(gè)優(yōu)先的問題，實(shí)施起來較為棘手。因此，在司法實(shí)踐中，通常是先以刑事判決書認(rèn)定的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)確定破產(chǎn)債權(quán)的數(shù)目，再通過破產(chǎn)程序予以清償。這種處理方式完全架空了刑事判決書中的追贓條款，使判決書的權(quán)威性大打折扣。既然這樣，還不如直接由破產(chǎn)管理人根據(jù)民商事案件標(biāo)準(zhǔn)來審核破產(chǎn)債權(quán)問題。

公平和效率是破產(chǎn)程序中必須貫徹的兩個(gè)基本原則。筆者認(rèn)為，管理人在審查債權(quán)過程中碰到刑民交叉問題時(shí)，必須考慮破產(chǎn)程序的特殊性，應(yīng)該根據(jù)不同情況，采取不同處理方法：

第一，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前，生效刑事判決書認(rèn)定的事實(shí)對于管理人審核債權(quán)具有拘束力。管理人在債權(quán)審核時(shí)，必須依照刑事判決書認(rèn)定的事實(shí)依照民商事類法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定審查債權(quán)。由于刑事判決損失額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與民商事案件審判標(biāo)準(zhǔn)不同，因此，管理人債權(quán)審查后的債權(quán)額可能會(huì)與刑事判決書的損失額不同。

第二，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后、破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)前，債務(wù)人及其相關(guān)人員同時(shí)因?yàn)樯嫦臃缸锉宦毮軝C(jī)關(guān)查處的，必須注意破產(chǎn)程序與刑事程序之間的協(xié)調(diào)。尤其是注意管理人與職能機(jī)關(guān)之間對相關(guān)事實(shí)的核查不應(yīng)該有出入或者遺漏。但是，管理人審查債權(quán)與刑事程序相互獨(dú)立，不需要以刑事判決的生效為前提。

第三，在破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)后、破產(chǎn)程序終結(jié)前，債務(wù)人及其相關(guān)人員同時(shí)因?yàn)樯嫦臃缸锉宦毮軝C(jī)關(guān)查處的，如果刑事程序認(rèn)定的事實(shí)與管理人審核債權(quán)時(shí)認(rèn)定的事實(shí)確有出入的，管理人可以依照事實(shí)情況調(diào)整債權(quán)，并重新交由法院進(jìn)行確認(rèn)。

三、破產(chǎn)案件中涉刑債權(quán)優(yōu)先受償性問題

在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清償順序中涉刑債權(quán)能否優(yōu)先受償，這是一個(gè)備受廣大債權(quán)人關(guān)注的問題。具體來說，存在以下兩種情況：

第一種情況，贓款贓物可從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中剝離出來，受害人便能通過刑事訴訟中的“發(fā)還”、“退賠”等程序得到救濟(jì)。例如，浙江省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀(jì)要》中規(guī)定，在審理企業(yè)破產(chǎn)案件過程中，因債務(wù)人的犯罪行為而非法占有的財(cái)產(chǎn)，可以在刑事判決生效后，由被害人以財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的名義通過管理人取回[5]。此種方式，在實(shí)務(wù)中可資借鑒。

第二種情況，贓款贓物沒有特定化，它們與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)發(fā)生了嚴(yán)重混同，無法區(qū)分，即債務(wù)企業(yè)非法占有的受害人款、物不能從明細(xì)單一的路徑或者清楚的證據(jù)確認(rèn)原系被害人所有，如何讓受害人和債權(quán)人通過合理合法“分配”路徑得到公平公正的救濟(jì)，便成了刑民交叉破產(chǎn)案件的疑難問題。

根據(jù)2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》，受害人可以就從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中剝離出來的贓款贓物轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)得到救濟(jì)。例如企業(yè)既涉嫌“非吸”，又存在正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，宜適用破產(chǎn)程序來統(tǒng)一解決債權(quán)確認(rèn)和受害人救濟(jì)問題?；纠碛稍谟冢髽I(yè)正常經(jīng)營形成的債權(quán)資產(chǎn)，并不為刑事程序所包含，只能通過民事程序來解決;并且債務(wù)企業(yè)及時(shí)進(jìn)入破產(chǎn)，也有助于資產(chǎn)價(jià)值的保全，有助于債權(quán)的及時(shí)審查確認(rèn)和清償，確保有效率的正義實(shí)現(xiàn)。

類似的處理模式，雖然沒有司法解釋予以確認(rèn)，但仍有法條值得參酌。2009年《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風(fēng)險(xiǎn)處置證券公司相關(guān)案件的通知》（以下簡稱《通知》）第5條規(guī)定，證券公司破產(chǎn)程序中刑民交叉涉財(cái)部分遵循的原則是所有債權(quán)人都經(jīng)過破產(chǎn)申報(bào)程序使得債權(quán)得以救濟(jì)，而不區(qū)分是否是刑事被害人;即便對刑事程序中確認(rèn)的贓款贓物也應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，將贓款贓物全部納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍進(jìn)行分配。雖然上述《通知》規(guī)定的對象范圍較為狹窄，僅適用于處在破產(chǎn)程序中的證券公司，不能普遍地適用，但《通知》中所規(guī)定的處理模式對司法實(shí)務(wù)仍然存在參考價(jià)值。

總之，對于破產(chǎn)案件中涉刑債權(quán)，管理人應(yīng)當(dāng)按照普通破產(chǎn)債權(quán)對其予以清償。除非在贓款贓物可以被特定化時(shí)，才能夠提前直接受償。

四、破產(chǎn)程序中責(zé)令退賠與民事債務(wù)受償?shù)膱?zhí)行順位問題

涉及刑事犯罪的企業(yè)一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，原則上受理該經(jīng)濟(jì)犯罪案件的司法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的“退賠”也應(yīng)當(dāng)停止。因?yàn)橥ㄟ^破產(chǎn)程序?qū)ο嚓P(guān)破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行清償，更能實(shí)現(xiàn)“退賠”的公平性。也就是說，破產(chǎn)程序開始后作為涉及刑事犯罪企業(yè)的受害人，可以以債權(quán)人的身份向管理人申報(bào)債權(quán)。如果其損失已經(jīng)得到了司法確認(rèn)，則其債權(quán)在破產(chǎn)程序中無需再進(jìn)行審查而得到直接確認(rèn)。

惟應(yīng)注意的是，2014年10月30日最高人民法院發(fā)布的《刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條規(guī)定：被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費(fèi)用;（二）退賠被害人的損失;（三）其他民事債務(wù);（四）罰金;（五）沒收財(cái)產(chǎn)。此條規(guī)定將責(zé)令退賠的財(cái)物從一般債權(quán)中排除了出來，賦予了責(zé)令退賠優(yōu)先執(zhí)行的地位[6]。關(guān)于責(zé)令退賠與民事債務(wù)受償?shù)捻樜粏栴}，理論和實(shí)踐均有爭議，即使在此條司法解釋出臺(tái)后，這種爭議仍沒有平息。

一種觀點(diǎn)是贊成刑事退賠執(zhí)行順位優(yōu)先于一般民事債務(wù)。此觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事案件中受害人因“損失”而形成的債權(quán)在性質(zhì)上不同于一般民事債權(quán)。其理由是刑事被害人已經(jīng)不是民事上的被侵權(quán)人地位可以涵蓋的，因?yàn)樵撉謾?quán)行為超出了民事所能容納、調(diào)整的程度。在刑事層面上，被害人是因破產(chǎn)企業(yè)的犯罪行為而取得了合法的獲償權(quán)，這屬于國家公權(quán)力的救濟(jì)，是國家行使職權(quán)的一種體現(xiàn)。

另一種觀點(diǎn)則持反對態(tài)度，認(rèn)為即使是刑事案件中的受害人，其就所受損失依法享有的求償權(quán)依然是民事債權(quán)，而不可能是其他性質(zhì)的債權(quán);其債權(quán)不管是依據(jù)刑事法律的規(guī)定而產(chǎn)生，還是依據(jù)其他法律的規(guī)定而產(chǎn)生，在債權(quán)性質(zhì)上都屬于民事債權(quán)中的“法定債權(quán)”。不能說依刑事法律規(guī)定產(chǎn)生的債權(quán)就有別于依民事法律規(guī)定產(chǎn)生的債權(quán)，同樣刑事附帶民事訴訟中“被害人”的損失賠償權(quán)（不論是人身損害賠償權(quán)還是財(cái)產(chǎn)損害賠償權(quán)）也都是一般民事債權(quán)。

根據(jù)通說，“退賠”包含“退”和“賠”兩部分。從理論上來說，“退”的部分以贓款贓物的追繳為前提。把追繳得來的特定財(cái)物返還給特定的被害人，是一種具有明確指向性的行為。被害人請求“退”的權(quán)利，屬于物權(quán)請求權(quán)或者類似于物權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，具有“物權(quán)化”的效力。當(dāng)被執(zhí)行的破產(chǎn)企業(yè)同時(shí)承擔(dān)他人債務(wù)的情況下，不能將贓款贓物用于履行債務(wù)，因此由刑事追繳得來的“退”的部分優(yōu)先于其他民事債務(wù)（涉及善意第三人除外），具有一定的合理性。

存在問題的是，“賠”的部分是用被執(zhí)行的破產(chǎn)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)清償，針對的是該企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行的對象不具有特定化和明確的指向性，沒有“物權(quán)化”的效力，明顯屬于民法的債的性質(zhì)，與其他民事債權(quán)相同。當(dāng)被執(zhí)行的破產(chǎn)企業(yè)同時(shí)承擔(dān)“賠”的責(zé)任與其他民事債務(wù)時(shí)，所有的債權(quán)一律平等，“賠”的部分沒有優(yōu)先性，所以執(zhí)行合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)的一般分配原則進(jìn)行處理。

上述《刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條對涉及刑、民責(zé)任時(shí)執(zhí)行款項(xiàng)的分配作了明確的規(guī)定，堅(jiān)持人身權(quán)、健康權(quán)最優(yōu)先保護(hù)和國家不與民爭利的原則，但是將退賠被害人的損失硬性地規(guī)定為優(yōu)先清償于其他民事債務(wù)，有失允恰，絕對貫徹可能會(huì)出現(xiàn)個(gè)案非正義的結(jié)果，難以讓人接受。

司法實(shí)踐中，當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)涉嫌刑事犯罪時(shí)，合法債權(quán)人作為民事執(zhí)行申請人積極配合司法機(jī)關(guān)查封、扣押被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，而刑事被害人報(bào)案后即可不管不問，但是從法律上看刑事被害人相較于合法債權(quán)人卻得到優(yōu)先受償保護(hù)，而在刑事被害人優(yōu)先受償后，涉嫌犯罪的破產(chǎn)企業(yè)很可能已經(jīng)沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)了。由此看來，責(zé)令退賠絕對優(yōu)先于一般民事債務(wù)在實(shí)踐中也會(huì)引發(fā)不合理的情況。

為了解決此問題，筆者認(rèn)為，按照物權(quán)優(yōu)于債權(quán)、債權(quán)之間平等的原則，合理的規(guī)定是：追繳違法所得退還被害人的順位優(yōu)先于其他民事債務(wù)的順位，但執(zhí)行被執(zhí)行人合法財(cái)產(chǎn)賠償受害人的順位應(yīng)當(dāng)與其他民事債務(wù)的順位相同，按債權(quán)比例受償。

五、結(jié)語

最近幾年，我國企業(yè)破產(chǎn)案件審理中刑民交叉的問題層出不窮，在程序法上產(chǎn)生了許多沖突的做法，在實(shí)體法上也造成了一些激烈的爭論。對于處理企業(yè)破產(chǎn)程序中的刑民交叉問題，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)較強(qiáng)的可操作性的司法解釋或?qū)嵤┘?xì)則，而法院、公安機(jī)關(guān)與破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)從充分保護(hù)合法的債權(quán)債務(wù)角度出發(fā)，分析清楚案件中的刑事法律關(guān)系與民事破產(chǎn)法律關(guān)系，三方相互配合協(xié)作，推動(dòng)破產(chǎn)程序高效進(jìn)行，從而依法規(guī)范市場主體破產(chǎn)重整，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化組合，維護(hù)社會(huì)的公平公正。

[參考文獻(xiàn)]

[1]何帆.刑民交叉案件審理的基本思路[M].北京：中國法制出版社，2007.

[2]關(guān)峰，曹熙，戴書暉.破產(chǎn)程序中刑民交叉的選擇[J].貿(mào)大法律評論，2016，（1）.

[3]李明.民間借貸案件已高居民事案件首位 當(dāng)前民間借貸案件飆升的原因、難題與解決[J].中國經(jīng)濟(jì)周刊，2018，（3）.

[4]吳一波.破產(chǎn)案件中刑民交叉問題研究[J].運(yùn)城學(xué)院學(xué)報(bào)，2018，（2）.

[5]范志勇.論騙取出口退稅款的破產(chǎn)清償順位[J].交大法學(xué)，2019，（2）.

[6]黃華生，閆雨.犯罪所得贓物能否善意取得的司法適用分析[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，（4）.

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