朱思佳 黃萱

摘 要：2016年最高人民法院拉開了家事審判方式和工作機制改革試點序幕，全國范圍內(nèi)的多所試點法院，在離婚訴訟調(diào)解階段設(shè)置離婚冷靜期。在是否適用離婚冷靜期的問題上，法院需要對雙方身份、財產(chǎn)、夫妻感情狀況等諸多因素進行判斷，但至今我國對訴訟離婚冷靜期這項改革僅有原則性規(guī)定，各試點法院自主實施，并無具體且統(tǒng)一的施行標(biāo)準。離婚冷靜期的適用關(guān)乎當(dāng)事人的切身利益，因此法官自由裁量權(quán)規(guī)范化就顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞：離婚訴訟;離婚冷靜期;法官自由裁量權(quán);家事審判

婚姻是家庭構(gòu)建的基本方式，家庭又是社會的最小構(gòu)成單位，婚姻的穩(wěn)定有利于社會和諧發(fā)展?！皳?jù)民政部2001年至2017年《社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，從2001年到2017年，我國年離婚數(shù)量從125萬對增長到437.4萬對，增長了3.4倍。其中，從2001年到2017年，‘離婚率由1.96‰增長到3.2‰。除2002年、2006年相比前一年略有下降外，其余年份“離婚率”都呈增長態(tài)勢。”[1]據(jù)最高院司法大數(shù)據(jù)研究院統(tǒng)計，2017年離婚訴訟審結(jié)案件也較2016年有所上升，為140萬余件。全國離婚一審審結(jié)案件中，夫妻雙方只有一方要求離婚，另一方不同意離婚的案件，占比為91.09%。[2]

針對離婚率逐年高漲背景下出現(xiàn)的沖動型離婚，2018年最高人民法院在《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（以下簡稱《家事審判意見》）中規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期。在冷靜期內(nèi)，人民法院可以根據(jù)案件情況開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導(dǎo)等工作。冷靜期結(jié)束，人民法院應(yīng)通知雙方當(dāng)事人?！笔聦嵣?，在最高院正式對離婚冷靜期作出明確規(guī)定之前，已經(jīng)先期啟動地方試點工作。

本課題組通過對離婚冷靜期試點法院的調(diào)研，發(fā)現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)的規(guī)制是訴訟離婚冷靜期的適用中的關(guān)鍵問題?；橐霾粌H是男女雙方的結(jié)合，更涉及眾多人身法律關(guān)系和財產(chǎn)法律關(guān)系。離婚訴訟中法院需要對雙方身份、財產(chǎn)、夫妻感情狀況等諸多因素進行判斷，涉及到離婚冷靜期的適用對象、時間長短、中止事由等問題。而至今對于訴訟離婚冷靜期這項改革僅有原則性規(guī)定，各試點法院自主實施，并無具體且統(tǒng)一的施行標(biāo)準。在這樣一個審判工作復(fù)雜而無明確參照標(biāo)準的新制度面前，法官自由裁量權(quán)的運用將貫穿始終，在試點改革工作中扮演著重要的角色。在登記離婚冷靜期入典的背景下，法官自由裁量權(quán)的規(guī)范化可能會影響今后訴訟離婚冷靜期改革的走向。

一、訴訟離婚冷靜期實踐中法官的自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)是指法官在了解案件基本情況后，針對某些問題結(jié)合自身經(jīng)驗與法律規(guī)定，運用邏輯推理在一定范圍內(nèi)自主選擇的權(quán)力。它是概括簡略的法律規(guī)定與具體復(fù)雜的案件事實的連接點，也是家事審判中“情”與“法”交融的具體表現(xiàn)。關(guān)于訴訟離婚冷靜期設(shè)置的指引性文件，目前除前述最高法《家事審判意見》的方向指引性規(guī)定外，僅有廣東省高級人民法院2018年7月16日發(fā)布的《廣東法院審理離婚案件程序指引》（以下簡稱《程序指引》），其中有四條較之前者略為具體的規(guī)定。通過前期調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)，與普通訴訟離婚案件相比，在設(shè)置了離婚冷靜期的案件中，法官自由裁量權(quán)適用的空間更大。這體現(xiàn)在多個方面，從對案件基本情況的的評估判斷到適用期限長短的決定，再到出現(xiàn)某些狀況時是否中止等，都需要法官依據(jù)事實、法律與經(jīng)驗作出合理裁量。

1.訴訟離婚冷靜期實踐中法官自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)

（1）在適用對象方面

在離婚訴訟案件中，對于哪些案件可以適用離婚冷靜期，最高院除了《家事審判意見》中規(guī)定的需要“雙方當(dāng)事人同意”這一條件外，并無其他明確規(guī)定，主要取決于受案法官的預(yù)判。實踐中法官主要依據(jù)訴訟雙方當(dāng)事人對離婚的態(tài)度、訴訟離婚的具體案由、雙方是否有和好的可能等幾類因素做出主觀判斷。我國離婚訴訟中準予離婚的條件是“夫妻感情已經(jīng)破裂”，而設(shè)置離婚冷靜期就是希望雙方當(dāng)事人能確定自己的真實意思，盡可能達成合意，同時也是給予雙方當(dāng)事人修復(fù)感情的機會。其中，夫妻感情現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)是法官向雙方當(dāng)事人提出設(shè)置冷靜期的主要考量標(biāo)準。針對《婚姻法》第32條明確規(guī)定的可認定為夫妻感情確已破裂的五種情形之中的重婚、家暴、因感情不和分居滿兩年等，在查明案件事實后應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定判決準予離婚，不適用離婚冷靜期。另外，鑒于大部分離婚訴訟涉及到未成年子女的撫養(yǎng)問題，法官還應(yīng)將未成年子女的身心成長狀況納入考量。最后，訴訟離婚冷靜期中的“冷靜”二字說明了其含有避免當(dāng)事人沖動離婚的目的，所以對于一些結(jié)婚時間較短的當(dāng)事人可以考慮適用離婚冷靜期。

（2）在適用時長方面

依據(jù)案件事實以及過往庭審經(jīng)驗認定本案可以適用離婚冷靜期后，法官需要進一步?jīng)Q定離婚冷靜期的時長?！都沂聦徟幸庖姟分性O(shè)定了訴訟離婚冷靜期時長的上限，即人民法院“可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期”，但并沒有進一步說明離婚冷靜期的時長設(shè)置受哪些因素的影響。不同類型的離婚案件應(yīng)當(dāng)適用時長不同的冷靜期，這不僅有利于更好地實現(xiàn)訴訟離婚冷靜期的制度目的，更照顧到了審判效率，避免制度僵化。

由于離婚冷靜期的設(shè)置是在訴訟內(nèi)調(diào)解階段，并不意味著《民事訴訟法》規(guī)定的審限改變，事實上訴訟離婚冷靜期還是給雙方當(dāng)事人一個緩沖的期間，讓他們在減少沖動情緒的同時將財產(chǎn)分配、子女撫養(yǎng)等問題考慮清楚，以理性平和的態(tài)度對待訴訟要求。所以，法官在確定冷靜期時長時還應(yīng)當(dāng)把握案件中夫妻財產(chǎn)狀況、雙方爭議的激烈程度以及雙方的具體訴求。

（3）在中止情形方面

類似于訴訟時效的中止，在離婚冷靜期期間也有可能出現(xiàn)當(dāng)事人主觀意志不能左右的突發(fā)情況，比如自然災(zāi)害、突患重大疾病需要現(xiàn)行醫(yī)治等等。這些不可抗力阻礙了雙方當(dāng)事人進行和談。如果冷靜期期限過去，不可抗力仍未消失，那么冷靜期的施行目的就無法達到。由于離婚冷靜期是由法官宣告適用的，冷靜期是否中止也應(yīng)由法官來自行裁量。法官可以根據(jù)具體事由對離婚冷靜期效用的影響來決定是否中止離婚冷靜期。

（4）在終止情形方面

訴訟離婚冷靜期的終止有兩種類型，一是正常終止，即離婚冷靜期期限已過，雙方當(dāng)事人訴訟請求均未發(fā)生改變，案件繼續(xù)原先的審判進程;二是出現(xiàn)某些狀況使得離婚冷靜期已無進行下去之必要或可能，或者繼續(xù)進行下去會對一方當(dāng)事人造成危險時，法官可以決定提前終止離婚冷靜期。前一種情形為自然終止，不需要法官運用自由裁量權(quán)。而后一種情形在無明確文件規(guī)定的情況下，需要由法官自由裁量。離婚冷靜期提前終止的原因主要有三種：其一，雙方當(dāng)事人在冷靜期內(nèi)和好，原告決定撤訴;其二，雙方在冷靜期內(nèi)對離婚及財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)達成一致意見，制作離婚調(diào)解書結(jié)案;其三，在冷靜期內(nèi)出現(xiàn)了阻礙事由，如家庭暴力、虐待或強迫性行為等，案件需要等待法官作出是否準予離婚的判決。法官在終止離婚冷靜期問題上的自由裁量權(quán)，保證了其能夠應(yīng)對離婚訴訟中各種突發(fā)狀況，有利于實現(xiàn)裁判的公正與效率。

（5）在適用結(jié)果方面

訴訟離婚冷靜期期限屆滿，如果雙方當(dāng)事人沒有調(diào)解和好或者商定協(xié)議離婚并撤訴的話，仍然需要再次開庭由法官判斷夫妻感情是否破裂并給出最終裁決。法官不僅可以從《婚姻法》第32條列舉的幾種情形來判定，還可以從雙方的舉證、庭審現(xiàn)場的氛圍、離婚冷靜期期間了解到的事實等方面做出判斷。

2.試點法院離婚冷靜期自由裁量的適用比較

自2016年最高院在全國推行家事審判方式和工作機制改革以來，各試點法院依據(jù)自己的現(xiàn)實情況在《家事審判意見》的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)造和發(fā)展，在他們的審判工作中也處處可見法官自由裁量權(quán)的應(yīng)用。

山東省平度市自2017年下半年開始試點離婚冷靜期制度，截至調(diào)研結(jié)束，大約有202起案件適用了離婚冷靜期。最終處理結(jié)果是5件調(diào)解和好并以撤訴結(jié)案，69件經(jīng)調(diào)解離婚，62件判決離婚，28件判決不準離婚，其余案件為撤訴或裁定駁回起訴。

對于訴訟離婚冷靜期的適用對象，平度市人民法院將結(jié)婚時間長短、子女身心成長狀況以及庭審中雙方情緒的激烈程度作為主要判斷標(biāo)準。對于雙方結(jié)婚時間較短或者庭審中情緒較為激動的案件較多考慮適用離婚冷靜期。

對于離婚冷靜期的時間長短，考慮到審限問題，平度市人民法院將基本期限設(shè)定為一個月，在此基礎(chǔ)上根據(jù)夫妻雙方感情狀況、雙方情緒激烈程度、家庭財產(chǎn)狀況等進行增減，最長不超過三個月。

離婚冷靜期的中止則將主動權(quán)交由當(dāng)事人手中，由當(dāng)事人主動提出中止離婚冷靜期的申請，法院認為合理的予以同意。

對于冷靜期的終止，平度市人民法院明確列出了終止事由，包括：一方當(dāng)事人主動申請終止適用的、雙方調(diào)解和好的、雙方在民政機關(guān)協(xié)議離婚的、發(fā)生家暴等情況的以及其他應(yīng)當(dāng)終止的情形。可見平度市人民法院在離婚冷靜期的終止方面將法官自由裁量權(quán)限定在很小的范圍內(nèi)，只在當(dāng)事人主動申請終止與其他情形中允許法官自行判斷決定，另外的各種情形直接列出，給了法官明確的指引。

相較于山東平度法院訴訟離婚冷靜期中自由裁量較多的情況，廣東省高院采取了較為保守的態(tài)度，以下達指導(dǎo)文件的方式對基層法院的自由裁量權(quán)加以適當(dāng)指引和約束。

首先，廣東省高院通過明確冷靜期推行目的限定了適用對象，《程序指引》第27條說明：“人民法院在審理離婚案件中，為促使當(dāng)事人約束情緒、理性訴訟，或者幫助當(dāng)事人修復(fù)情感、維護婚姻，可以設(shè)置一定期限的冷靜期?！苯又f明了離婚冷靜期分為“情緒約束冷靜期”和“情感修復(fù)冷靜期”兩類，表明了只有對于需要冷靜情緒或者有修復(fù)情感可能性的當(dāng)事人才可以決定適用。在冷靜期期限上，《程序指引》在《家事審判意見》的基礎(chǔ)上縮短了最長期限：“情緒約束冷靜期”不超過20天，“情感修復(fù)冷靜期”不超過60日且不計入審限。并且對“情感修復(fù)冷靜期”的適用增加了條件：“要求離婚一方當(dāng)事人暫時不愿意接受調(diào)解，另一方當(dāng)事人明確作出主動修復(fù)情感承諾”，而人民法院又確實認為雙方有調(diào)解和好的可能的，才可適用。即法官也可以通過當(dāng)事人做出的修復(fù)情感承諾和情感修復(fù)計劃來斟酌冷靜期時間的長短。對于離婚冷靜期的終止事由，《程序指引》也給出了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在冷靜期內(nèi)有家庭暴力、吸毒、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、藏匿未成年子女、故意拖延訴訟等情況的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時終止冷靜期?！蔽ㄒ粵]有做出規(guī)定的就是冷靜期中止事由。由此可見，廣東基層法院法官在離婚冷靜期上的自由裁量空間是比較小的。

對比以上兩個試點地區(qū)的推行狀況，在離婚訴訟審判實踐中不同地區(qū)法官自由裁量權(quán)的行使幅度不同，行使時所著重考慮的因素也不同。這不僅是由于各地區(qū)自身經(jīng)濟條件以及離婚案件數(shù)量不同，更重要的原因是沒有全國性的統(tǒng)一且具體的規(guī)范性文件規(guī)制法官合理運用自由裁量權(quán)，所以造成了不同地區(qū)寬嚴不一、各行其是的局面。

二、國外訴訟離婚冷靜期中法官的自由裁量權(quán)

1.美國法律相關(guān)規(guī)定

在美國，離婚只能通過法庭裁判，且各州都設(shè)置了離婚冷靜期，最長可達五年，最短則有六個月，一般大多數(shù)州規(guī)定在1-3年左右[3]。因此在是否適用離婚冷靜期這一問題上法官的自由裁量權(quán)被限制，均應(yīng)當(dāng)適用，其目的是維護婚姻的穩(wěn)定性。

對于兩愿離婚，當(dāng)事人也可在庭外就離婚問題達成協(xié)議，協(xié)議書或者調(diào)解書在取得法官批注后產(chǎn)生法律效力，雙方有十五天的冷靜期[4]。兩愿離婚中較短的冷靜期不會過渡干涉當(dāng)事人的離婚自由，同時法官對協(xié)議書或者調(diào)解書進行批注是對調(diào)解內(nèi)容的同意，也是自由裁量離婚冷靜期期限的表現(xiàn)。

美國各州都注重保護弱勢群體的權(quán)益。如紐約州的《紐約家庭關(guān)系法》規(guī)定：只有一方在受到家庭暴力、囚禁或者精神病威脅的情況下，才可以立即提出離婚申請，在除此以外的其他情況下，任何一方要離婚，都必須經(jīng)過約一年的警告與預(yù)防期，如果家庭中存在未成年子女則要延長一年。弱勢群體的權(quán)益是法官裁量離婚冷靜期時的重要考慮因素。

2.法國法律相關(guān)規(guī)定

《法國民法典》第二百二十九條規(guī)定了四種離婚法定情形[5]，其中兩愿離婚需有十五天的考慮期。另外三種則需在庭審前由法官對雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，也可以由當(dāng)事人提議由專業(yè)的第三人進行調(diào)解，征得雙方同意后，還可由法官指定家事調(diào)解員進行調(diào)解，調(diào)解無效后則開庭審理。在調(diào)解前，法官可自行決定給當(dāng)事人最多八天的考慮期。[6]

法國相關(guān)法律規(guī)定的考慮期既冷靜期，其中法官的自由裁量權(quán)體現(xiàn)在：根據(jù)不同的離婚情形法官可以選擇適用不同時長的考慮期。兩愿離婚的雙方通常矛盾較小，可自行和解，因此法律給與的考慮期時間較長;另外三種離婚法定情形的考慮期雖較短，但輔之與調(diào)解，也可有效緩和雙方關(guān)系，這在法律層面上使得法官行使自由裁量權(quán)時具有合理性。

3.英國法律相關(guān)規(guī)定

1966年，英國法律委員會在其《離婚理由改革：選擇范圍》中，確立了英國現(xiàn)代離婚制度的指導(dǎo)思想：“第一，維護，而非損害婚姻的穩(wěn)定性;第二，當(dāng)一段婚姻已經(jīng)令人遺憾的無可挽回的破裂，應(yīng)當(dāng)去除破裂婚姻的法律空殼，并保障最大限度的正義，最小限度的損害、痛苦和恥辱”。[7]1996年《英國家庭法》第7條規(guī)定的離婚反省與考慮期深刻的體現(xiàn)了該思想：在申請離婚令之前，當(dāng)事人必須經(jīng)過不少于9個月的反省與考慮期;法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，延長反省和考慮期;結(jié)婚未滿一周年的不得向法院聲明離婚;若子女中有不滿16周歲的，則最短期限增加到18個月。[8]英國對離婚冷靜期的規(guī)定詳細而明確，因此法官能夠行使自由裁量權(quán)的范圍較小，但其內(nèi)涵要求法官在有限的自由裁量范圍內(nèi)既注重維護婚姻穩(wěn)定，又注重保護弱者一方和子女的利益。

國外的實踐經(jīng)驗可以為我國訴訟離婚冷靜期中法官自由裁量權(quán)的規(guī)范提供借鑒。第一，規(guī)范性文件對訴訟中離婚冷靜期的規(guī)定不宜過寬。對訴訟中離婚冷靜期的規(guī)定過寬，則法官自由裁量的空間過大，可能使得公民的離婚自由被過渡干預(yù)。第二，離婚冷靜期中法官自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具有合理性，同時注重調(diào)解和協(xié)商。家事糾紛發(fā)生的原因往往復(fù)雜而難以探明，糾紛的內(nèi)容常常變化而無法預(yù)判，這使得個案間的具體情況相差甚大。因此法官對不同的離婚案件進行裁量時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況決定是否適用離婚冷靜期和適用的期限，輔之以調(diào)解和協(xié)商則更有利于緩和雙方當(dāng)事人的關(guān)系。第三，法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)注重保護未成年人子女的利益?！白非笊鐣淖畲罄?，就必須注意到兒童及兒童的需要，將兒童視為獨立的個體，給與法律的特別保護”。[9]未成年人這一弱勢群體易在離婚訴訟案件中受到傷害，離婚冷靜期的適用應(yīng)對這一群體給予特別關(guān)注。第四，法官在訴訟離婚冷靜期中行使自由裁量權(quán)時，需注重“維護婚姻穩(wěn)定”、“保護離婚自由”和“保護弱勢群體、減少損害”三者之間相協(xié)調(diào)。此三者是秩序、自由、正義、公平等價值的體現(xiàn)，當(dāng)各價值之間發(fā)生沖突時，法官在行使自由裁量權(quán)時需考察個案的實際情況，根據(jù)價值位階原則和個案平衡原則進行選擇。

三、規(guī)范訴訟離婚冷靜期中法官自由裁量權(quán)的路徑

法官自由裁量權(quán)貫穿了訴訟離婚冷靜期的始終，從決定適用到最后的適用期限再到適用中的中止情形，無一不需要法官立足案件事實與法律規(guī)定，結(jié)合自身審判經(jīng)驗，審慎思考后做出決定。然而也正是因為法官自由裁量權(quán)在訴訟離婚冷靜期中應(yīng)用廣泛，對其的規(guī)范也就尤為重要。對比國外離婚訴訟中法官自由裁量權(quán)的行使，我國仍然存在進步空間，對訴訟離婚冷靜期中法官自由裁量權(quán)的規(guī)范可以從以下途徑入手。

1.增加司法解釋等統(tǒng)一規(guī)范性文件的指引

首先，現(xiàn)有訴訟離婚冷靜期的規(guī)定“精細的操作規(guī)則相對匱乏，法官的自由裁量行為有較大的活動空間?！盵10]應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)訴訟中的離婚冷靜期的全國性的統(tǒng)一規(guī)范文件，在文件中對離婚冷靜期的適用對象、衡量時長的參考因素、中止情形等給予一定的指導(dǎo)。另外，法官在決定適用冷靜期的各個環(huán)節(jié)都需要從制度目的出發(fā)，所以還需要在規(guī)范性文件中明確訴訟離婚冷靜期的制度目的，將“冷靜”、“修復(fù)”和“緩沖”三者結(jié)合，全面概括冷靜期的適用對象。出于法律的穩(wěn)定性與普適性，不可將各項規(guī)定羅列太過詳細，否則將會過猶不及，失去其靈活性?！胺蓪Ψü僮杂刹昧繖?quán)的管控既不能太寬，也不能太緊，而要適度、收放自如”。[11]總而言之，既要為法官保留自由裁量的空間，又要對此空間加以限定。新增的規(guī)范性文件需要簡略概括并給出大致方向，讓法官明確制度的設(shè)計目的，便于其有的放矢，正確適用自由裁量權(quán)。

2.規(guī)范實踐中法官自由裁量的空間

首先，審判中應(yīng)當(dāng)將職權(quán)主義與當(dāng)事人主義結(jié)合。我國長久以來的審判習(xí)慣中有著較為濃厚的職權(quán)主義色彩，法官主導(dǎo)著整個審判進程。在離婚冷靜期的概念剛剛興起時，還曾有過“是否給予法官權(quán)力過大以至于公權(quán)干預(yù)了私權(quán)”的討論。實際上，如果法官的自由裁量權(quán)運用得當(dāng)，是不會有此問題的。審判實踐中需要貫徹職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的理念?！奥殭?quán)主義”要求法官下力氣去調(diào)查雙方夫妻出現(xiàn)感情危機的深層原因，需要付出時間和努力去調(diào)解、維護家庭感情，在此過程中還要準確判斷雙方夫妻感情是否已經(jīng)徹底破裂，由此甄別雙方究竟是婚姻危機還是婚姻死亡?！爱?dāng)事人主義”要求法官給予當(dāng)事人足夠的時間和空間對離婚事項進行商討。法院在當(dāng)事人協(xié)商的基礎(chǔ)上進行判決，讓當(dāng)事人在心理上對判決更容易接受，判決執(zhí)行的效率得到保障。

其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定訴訟中的離婚冷靜期期間不計入審限。由于規(guī)范性文件并未將離婚冷靜期排除在審限之外，一些法官受制于審限的壓力，快速推進案件進程，不給應(yīng)當(dāng)適用離婚冷靜期的當(dāng)事人適用此制度，讓本可以挽回的婚姻失去了修復(fù)的機會。在審限內(nèi)完成案件的審理工作影響法官每年的工作考評成績，在此會“耽誤”審限的離婚冷靜期就不會被適用，制度改革形同虛設(shè)。故需要將訴訟中的離婚冷靜期排除在審限之外，健全履職保障制度消除法官的后顧之憂。

第三，允許法官延長或提前終止離婚冷靜期。在離婚冷靜期期間可能會有各種狀況發(fā)生。一些婚姻問題較少，當(dāng)事人提早商議完畢可以向法院提出申請，法官經(jīng)審查后可以決定提前終止冷靜期。對于需要商議的問題較多、矛盾較大的婚姻，法官在了解具體情況后決定適當(dāng)延長冷靜期。這是法官隨機而動調(diào)整冷靜期的時長的權(quán)力，但需要限定此權(quán)力只可行使一次，否則將會使雙方當(dāng)事人陷入被動，對于離婚案件的進程無所適從。

第四，配置專業(yè)的家事調(diào)解員。這是訴訟離婚冷靜期最重要的配套措施，但并沒有廣泛配置?，F(xiàn)實中常常是由法官助理或者書記員在庭前向當(dāng)事人詢問子女撫養(yǎng)情況以及財產(chǎn)情況、要求雙方確認婚姻關(guān)系、發(fā)放相關(guān)問卷與舉證通知等。但是由于法院案多人少，往往不能覆蓋每一位當(dāng)事人。如果冷靜期期間沒有外界的幫助，當(dāng)事人自行商談的可能性很小，這就使一些法官懷疑離婚冷靜期的適用效果。配置專業(yè)的家事調(diào)解員，既能夠幫助法官分擔(dān)調(diào)解任務(wù)，又能夠使法官放心大膽適用冷靜期，真正達到此制度的目的。

第五，給予當(dāng)事人權(quán)利救濟途徑。雖然在《家事審判意見》中寫明了適用離婚冷靜期需要征得雙方當(dāng)事人同意，但是如果現(xiàn)實中法官拖延訴訟進程，強制要求當(dāng)事人適用，當(dāng)事人也無計可施。所以，為了防止法官濫用自由裁量權(quán)侵害當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向上級法院投訴。對于確有濫用自由裁量權(quán)行為的法官，應(yīng)當(dāng)落實責(zé)任追究機制，自由裁量權(quán)也應(yīng)當(dāng)“關(guān)在籠子里”。

第六，完善案例指導(dǎo)制度并要求法官在判決書中加強闡明說理部分。我國是成文法國家，并無遵循先例的審判傳統(tǒng)。但近些年我們已經(jīng)逐漸意識到了指導(dǎo)案例的重要性，指導(dǎo)案例中對案件事實的把握、對法條的選擇適用以及最終的裁判結(jié)果都能給我們很多啟示。尤其是在不能規(guī)定太過嚴苛死板的自由裁量權(quán)的適用領(lǐng)域，可以多運用指導(dǎo)案例來向基層法院的法官傳達法治思想，幫助他們提高法律素質(zhì)。另外，為了防止自由裁量權(quán)的濫用、錯用，可以在判決書中強制要求法官說明適用理由、決定冷靜期時長時考慮了哪些因素等。通過這種方式引導(dǎo)法官審慎思考。

3.加強改革后離婚訴訟主審法官的隊伍建設(shè)

首先，法官自身理念方面。法官需要明確訴訟離婚冷靜期的目的，將制度目的記在心中，貫穿制度應(yīng)用的始終。訴訟離婚冷靜期一是讓雙方當(dāng)事人冷靜下來，理性面對訴訟，平和地接受最終的判決結(jié)果;二是給雙方提供一個修復(fù)感情的機會，幫助挽回婚姻;三是緩沖雙方間的矛盾，爭取以對抗性較小的調(diào)解方式解決問題。法官明確了這幾點之后才能夠從此出發(fā)在各種問題上做出合理決定。

其次，法官需要重視庭審過程和指導(dǎo)案例。在實踐當(dāng)中有一些法院將離婚冷靜期設(shè)置在了審前，這是不妥的。法官沒有經(jīng)過庭審，對于當(dāng)事人的婚姻狀況、情緒狀態(tài)、具體訴求等沒有全面的了解，僅憑書面文件做出的判斷往往是不客觀的。通過庭審法官還可以探知很多細節(jié)問題，如雙方當(dāng)事人如何認識、生育情況、工作情況、孩子年齡等。了解以上情況后，法官再根據(jù)庭審中雙方當(dāng)事人的表現(xiàn)以及現(xiàn)場的氣氛來決定是否適用離婚冷靜期，就比較客觀。法官的自由裁量是建立在對各種細節(jié)的觀察和分析的基礎(chǔ)上的，沒有一個量化的標(biāo)準，但是通過學(xué)習(xí)指導(dǎo)案例可以領(lǐng)會裁判意旨，吸收他人的工作經(jīng)驗，故也是規(guī)范自由裁量權(quán)的途徑之一。

第三，建立法官團隊，配備法官助理，使法官可以聽取多方面的意見。兼聽則明偏聽則暗，面對復(fù)雜的案情，法官獨自難以做出決定時，就可以聽取團隊的意見。此時并非是要求法官少數(shù)服從多數(shù)，而是提供給法官不同方面的信息，幫助其更好地運用自由裁量權(quán)?！皬拿磕旮鞔髮W(xué)法律專業(yè)畢業(yè)生中挑選法官助理的人員，如此既能緩解法官的辦案壓力，也能讓這些法律畢業(yè)生充分而迅速的得到鍛煉，進而為未來法官隊伍儲備人才?！盵12]

最后，應(yīng)當(dāng)保障法官隊伍定期多種形式的職業(yè)學(xué)習(xí)培訓(xùn)。人一生的學(xué)習(xí)是沒有止境的，法學(xué)領(lǐng)域更是如此。法官需要在職業(yè)領(lǐng)域不斷精進，緊跟時代潮流，在積累司法經(jīng)驗的同時提高自身法學(xué)素養(yǎng)，用好自身的自由裁量權(quán)。

總而言之，在使用訴訟中的離婚冷靜期中，需要法官利用自由裁量權(quán)，針對適用中的種種問題做出回答。在運用自由裁量權(quán)時，首先要受到合法性規(guī)制，即需要符合現(xiàn)有的法律規(guī)定，在法律允許的范圍內(nèi)進行裁量。其次應(yīng)當(dāng)受到合理性規(guī)制，即法官作出任何判斷都應(yīng)當(dāng)基于客觀事實，考慮到制度設(shè)計的目的，從修復(fù)當(dāng)事人情感與構(gòu)建和諧社會的角度出發(fā)，審慎做出決定。最后，法官的自由裁量權(quán)還應(yīng)當(dāng)受到法律原則的規(guī)制，即需要尊重當(dāng)事人意思自治。以上種種，不僅需要更具體的規(guī)范性文件的推出，還需要配套措施的跟進，更需要法官提升個人素質(zhì)與觀念。只有多方結(jié)合，才能使法官的自由裁量權(quán)運用得當(dāng)，達到“從心所欲不逾矩”。

注釋：

[1]中華人民共和國民政部官網(wǎng).《婚姻無小事，莫把“離結(jié)比”視同“離婚率”》，http：//www.mca.gov.cn/article/xw/mtbd/201904/20190400016871.shtml.2020.5.24

[2]最高人民法院官網(wǎng)：《司法大數(shù)據(jù)專題報告之離婚糾紛》，http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-87622.html.2020.5.24

[3]柴少娟.論離婚冷靜期制度的建立.蘭州大學(xué)，2012.12

[4]周黃娟.論離婚冷靜期制度.安徽大學(xué)，2019.18

[5]第二百二十九條規(guī)定了四個法定離婚情形：兩愿離婚、接受中斷婚姻關(guān)系而離婚、夫妻關(guān)系變壞無可挽回而離婚、因過錯而離婚

[6]羅結(jié)珍.法國民法典.北京大學(xué)出版社，2010

[7]石雷著.英國現(xiàn)代離婚制度研究.西南政法大學(xué)，2014

[8]所引法條出自.英國婚姻家庭制定法選集.法律出版社，2008

[9]王洪.論子女最佳利益原則.現(xiàn)代法學(xué)，2003

[10]楊翔.我國法官自由裁量權(quán)：存在、運行及規(guī)制.湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016

[11]陳駿馳.法官自由裁量權(quán)研究.遼寧師范大學(xué)，2019

[12]張剛.論法官自由裁量權(quán)極其法律規(guī)則.重慶第二師范學(xué)院學(xué)報，2017

參考文獻：

[1]蔣月等.英國婚姻家庭制定法選集.北京法律出版社，2008

[2]郭劍平.我國離婚冷靜期制度構(gòu)建的法理學(xué)思考社會科學(xué)家.2018

[3]王琦.聚焦我國家事審判改革的幾個面向.政法論叢，2018

[4]王眾.論離婚案件中法官自由裁量權(quán)的運用.云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2007

作者簡介：

朱思佳（1999--）女，漢族，河南開封人，華中師范大學(xué)本科生，研究方向法學(xué)。