何心

摘 要：商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)利實現(xiàn)不可或缺的核心行為內(nèi)容，但商標(biāo)使用與造成混淆誤認(rèn)在構(gòu)成要件上的有何區(qū)別，以及是否所有明示與他人相似的商標(biāo)圖案即商標(biāo)使用均存有爭議。A公司訴B公司一案中，同業(yè)競爭者以A公司之商標(biāo)作為關(guān)鍵字廣告，先于A公司官網(wǎng)出現(xiàn)于搜索結(jié)果欄當(dāng)中，這一行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用為本案一大爭點。按照案件裁判地商標(biāo)法規(guī)定，分析行為是否屬于使用商標(biāo)，需考慮是否致消費者混淆誤認(rèn)。本文將從此案件展開，進而針對商標(biāo)使用問題進行分析。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用;混淆行為;商標(biāo)法

一、B公司與“A公司”關(guān)鍵字廣告案

（一）案情

原告為“A公司”商標(biāo)的所有權(quán)人（下稱系爭商標(biāo)），上述商標(biāo)仍在商標(biāo)權(quán)期間內(nèi)。被告B公司于搜尋引擎上將原告的系爭商標(biāo)出售予訴外人C公司（下稱C公司）作為關(guān)鍵字廣告，原告多次寄發(fā)存證信函予被告應(yīng)速予移除前開關(guān)鍵字及相關(guān)廣告鏈接，被告均不予理會，遲至原告上訴前，被告仍保留上述系爭廣告。原告認(rèn)為有誤導(dǎo)搜索原告公司特取名稱及商標(biāo)“A+a”的消費者鏈接到C公司的網(wǎng)站的嫌疑，屬于以營利為目的販賣關(guān)鍵字廣告受托設(shè)定原告注冊有案的系爭商標(biāo)作為關(guān)鍵字，造成一般消費者于被告搜尋網(wǎng)頁鍵入原告系爭商標(biāo)后，出現(xiàn)其他公司、商號或個人的廣告，已足令消費者混淆或誤認(rèn)其他公司、商號或個人與原告系爭商標(biāo)有特定聯(lián)系的印象，誤認(rèn)委托被告的廠商與原告間有一定合作關(guān)系，違反當(dāng)?shù)亍渡虡?biāo)法》第29條第2項第2款，以及《公平交易法》第20條、24條。

被告答辯稱，被告所經(jīng)營的關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)，出售者乃搜尋結(jié)果頁面的廣告空間，供廣告主放置廣告。B公司并不會為廣告主或廣告轉(zhuǎn)售商選定關(guān)鍵字或草擬廣告文案。被告所經(jīng)營的關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)，為出售搜尋結(jié)果頁面的廣告空間，供廣告主放置廣告，不構(gòu)成商標(biāo)法上的使用行為，而并未違反商標(biāo)法第29條第2項第2款?？v認(rèn)被告的關(guān)鍵字廣告服務(wù)涉及商標(biāo)的使用，然廣告主所選擇者乃一般常用的“A”、“a”等字詞，而非原告的商標(biāo)“A+a”，且系爭廣告內(nèi)文并未顯示有“A+a”商標(biāo)字樣，被告并未侵害原告商標(biāo)權(quán)。

（二）案件評價

1、該行為是否屬于商標(biāo)使用

網(wǎng)頁明顯位置卻同時投放競爭者的廣告及網(wǎng)頁鏈接，即構(gòu)成商標(biāo)的使用，被告所為的關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)，系B公司搜尋者輸入搜尋特定的關(guān)鍵字后，搜尋頁面的廣告空間即會出現(xiàn)選定該關(guān)鍵字的廣告主所擬定的廣告文案，因此搜尋結(jié)果的頁面中，雖搜尋欄位所鍵入的關(guān)鍵字與系爭廣告置于同一頁面，然該關(guān)鍵字系由網(wǎng)絡(luò)使用者所鍵入，與被告無關(guān)，被告以搜尋結(jié)果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告的行為，既未積極標(biāo)示任何商標(biāo)，亦未以系爭商標(biāo)用以表彰商品或服務(wù)的標(biāo)識，且網(wǎng)絡(luò)使用者鍵入關(guān)鍵字搜尋后，搜尋頁面的廣告欄位出現(xiàn)系爭廣告，亦無從認(rèn)識該廣告有何標(biāo)示商標(biāo)的意，因此被告顯無商標(biāo)使用的意圖，難認(rèn)為被告有商標(biāo)的使用行為。

2、是否會造成消費者的混淆誤認(rèn)

針對系爭廣告內(nèi)容，訴外人C公司的廣告內(nèi)容均無“A+a”字樣，訴外人基倍公司的廣告雖為“還沒選定裝潢風(fēng)格嗎？犀利設(shè)計團隊，為您營造A+a氛圍，多元化設(shè)計風(fēng)格、住家、商辦量身規(guī)劃”，然廣告內(nèi)文中“A+a”一詞系作為描述性使用，用以形容該設(shè)計團隊將會為消費者創(chuàng)造設(shè)計作品的空間及氛圍，而非將“A+a”作為公司名稱或指示其服務(wù)的來源。又系爭廣告內(nèi)容既未使消費者產(chǎn)生與系爭商標(biāo)有關(guān)的印象，且系爭廣告右上方均顯示“廣告-為什么會顯示這則廣告”以告知網(wǎng)絡(luò)使用者此為廣告內(nèi)容而非搜索結(jié)果，加的系爭廣告內(nèi)容并未使用足以令消費者產(chǎn)生該廣告與系爭商標(biāo)有關(guān)的文字，則消費者自無誤認(rèn)該廣告與原告有關(guān)連的可能。

關(guān)鍵字系由網(wǎng)絡(luò)使用者所輸入，并非被上訴人或廣告主所輸入，網(wǎng)絡(luò)使用者鍵入“A+a”關(guān)鍵字搜尋后，見搜尋頁面的廣告欄位出現(xiàn)廣告，亦無從認(rèn)識該廣告有何標(biāo)示系爭商標(biāo)的意，而被上訴人將“A+a”文字于內(nèi)部程序作指令鏈接系屬隱性的使用，并非為顯性的使用，均不足以使相關(guān)消費者認(rèn)識其為商標(biāo)，并不符合上述商標(biāo)使用的三要件及商標(biāo)法第68條第1款、第2款構(gòu)成要件事實。

雖被告有于該廣告文案以淺黃色底顯示，于上方或下方以小字注明“廣告”、“廣告─為什么會顯示這則廣告？”字樣，但其所示顏色甚淺、字體也很小，消費者有可能忽略未予注意，可能會混淆或誤認(rèn)系自然檢索排列的上訴人的網(wǎng)站，或與上訴人的網(wǎng)站有鏈接關(guān)系，予以點選而進入各廣告主的網(wǎng)站瀏覽，以增加廣告主的交易機會，顯系攀附上訴人長久以來努力經(jīng)營的系爭“A+a”商標(biāo)的知名度，竊取原告長期以來努力的成果，而不利于上訴人的欺罔、顯失公平行為。

該案件當(dāng)?shù)亍渡虡?biāo)法》第29條第2 項第2 款定有明文規(guī)定：類似的商品或服務(wù)，使用相同于其注冊商標(biāo)的商標(biāo)，有致相關(guān)消費者混淆誤認(rèn)的嫌疑的，應(yīng)得商標(biāo)權(quán)人同意。此外，《商標(biāo)法》對商標(biāo)的使用的定義為：為營銷的目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)的物件，或利用平面圖像、數(shù)位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關(guān)消費者認(rèn)識其為商標(biāo)。因此，商標(biāo)的使用應(yīng)具備下列要件：一、使用人需有營銷商品或服務(wù)的目的;二、需有標(biāo)示商標(biāo)的積極行為;三、所標(biāo)示者需足以使相關(guān)消費者認(rèn)識其為商標(biāo)。

商標(biāo)法上的商標(biāo)使用需確認(rèn)行為人的營銷目的，是為維護商標(biāo)權(quán)人商譽及商標(biāo)價值必要，故無可厚非，標(biāo)準(zhǔn)也較為清晰，具有可操作性。然“有表示商標(biāo)的積極行為”與“所標(biāo)示者足以使相關(guān)消費者認(rèn)識其為商標(biāo)”的要件還需要進一步討論其合理性，明晰判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)商標(biāo)知名度較高時，隱含性暗示是否亦能夠使相關(guān)消費者聯(lián)想、認(rèn)識到商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，攀附商標(biāo)權(quán)人的良好商譽，抑或此種行為無需被規(guī)制？此問題來自于法律規(guī)范將商標(biāo)使用的判定用要件予以明確，確清晰了判定標(biāo)準(zhǔn)，但由于商標(biāo)使用在構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中占有重要地位，要件規(guī)定使得一旦某一要件難以構(gòu)成，商標(biāo)價值受損的行為即無法被認(rèn)定為達到商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)，使得實質(zhì)商標(biāo)侵權(quán)卻逃避制裁的成為可能。

二、商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”與混淆可能性之間的關(guān)系

對于是否造成消費者混淆誤認(rèn)的判定標(biāo)準(zhǔn)，案件裁判地《商標(biāo)法》上并未有明確規(guī)定要件，因此在實務(wù)上，若需證明存在混淆誤認(rèn)的情事，往往會采用上交群體調(diào)查報告，加的法官的自由心證來判斷。那么，消費者混淆誤認(rèn)的程度是否需要限制，是僅產(chǎn)生與系爭商標(biāo)的思想聯(lián)系即可，抑或需要誤認(rèn)服務(wù)來源與系爭商標(biāo)相同？

對于商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”與混淆可能性兩者之間的關(guān)系，主要有以下三種觀點。

依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條規(guī)定：“在同一商品上使用類似商標(biāo)或者在類似商品上使用相同或類似商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)考慮混淆的可能性，而在同一商品上使用同一商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)直接推定混淆的可能性。”以及美國《商標(biāo)法》第1114條規(guī)定“在商業(yè)活動中，未經(jīng)許可，復(fù)制、偽造、抄襲、假冒他人注冊商標(biāo)標(biāo)志，用于銷售、推廣、宣傳商品或者服務(wù)的，只要可能造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙，就構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵權(quán)?！币虼耍杏^點認(rèn)為，混淆的可能性是判斷在相同或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似標(biāo)志的商標(biāo)，構(gòu)成對該商標(biāo)直接侵權(quán)的必要條件。

另學(xué)者提出混淆可能性是判斷與注冊商標(biāo)具有相同標(biāo)志的商標(biāo)在類似商品上使用，或者與注冊商標(biāo)標(biāo)志類似的商標(biāo)在同一商品或者類似商品上使用情形構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件的觀點。其主要理由是1988年《歐盟商標(biāo)指令》序言部分明確規(guī)定，如果在同一商品或服務(wù)中使用與注冊商標(biāo)相同符號的商標(biāo)，則對該注冊商標(biāo)的保護是絕對的。

也有觀點認(rèn)為，混淆的可能性只是判斷商標(biāo)相似性的一個標(biāo)準(zhǔn)。足以引起相關(guān)公眾的混淆和誤解，是商標(biāo)相似性的必要條件。如果只是商標(biāo)的文字和圖案相似，但不足以引起相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，則不構(gòu)成商標(biāo)近似。在商標(biāo)近似判斷中，應(yīng)當(dāng)判斷是否存在相關(guān)公眾的混淆和誤解。

本人同意第一種觀點。商標(biāo)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，賦予商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專用權(quán)以保護商標(biāo)商譽，鼓勵公平競爭行為，防止搭便車行為，同時還在一定程度上維護了消費者的商品選擇權(quán)。商標(biāo)符號也是一種公共傳播工具。因此，只要是客觀、真實地描述商品或服務(wù)的真實情況，即使使用他人在同一商品上注冊的相同商標(biāo)，也屬于誠實信用原則所要求的義務(wù)。第一種觀點避免了第三種觀點將商標(biāo)與產(chǎn)品服務(wù)割裂的弊端，又給予遵守誠信原則標(biāo)注商標(biāo)行為之合法性的肯認(rèn)，較為可取。

在本案中，B公司在提供關(guān)鍵字廣告服務(wù)之行為，輸入涉案商標(biāo)名稱關(guān)鍵字后出現(xiàn)其他同業(yè)競爭者之服務(wù)提供鏈接，并不符合在類似服務(wù)上標(biāo)示涉案商標(biāo)的情形，故法院判決有其理由。

三、結(jié)語

A公司公司與C公司系同行業(yè)競爭者，其在本案主張的合法權(quán)益均基于其注冊、使用的涉案商標(biāo)而產(chǎn)生。網(wǎng)絡(luò)用戶用某一商標(biāo)文本作為關(guān)鍵詞進行搜索的目的具有多重性。如果輸入的文辭為描寫性的形容性質(zhì)，只要設(shè)置的推廣鏈接對推廣的商品來源及信息沒有做出引人誤解的引導(dǎo)行為，在面搜索結(jié)果和推廣鏈接，搜索引擎使用者仍會綜合考量，來選擇進行交易的對象，這也符合市場交易的常態(tài)。

參考文獻：

[1]蔣萬來.商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清[J].政法論壇，2016，34（03）：176-184.

[2]張德芬.商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014（09）：3-10.

[3]王遷.論場所提供者構(gòu)成商標(biāo)“間接侵權(quán)”的規(guī)則——兼評“朝外門購物商場案”和“秀水街案”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2006（12）：47-51.