關(guān)鍵詞 法理 情理 正義

作者簡(jiǎn)介：付同濤，南京師范大學(xué)公共管理學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.258

曾入選“2017年推動(dòng)法治進(jìn)程十大案件”的“辱母案”發(fā)生在山東聊城，被告人于歡因殺死侮辱其母親的追債人而被檢察機(jī)關(guān)公訴，初審宣判無(wú)期徒刑，后改判五年有期徒刑。這起案件經(jīng)媒體曝光后在社會(huì)各界引起了激烈討論，其中涉及的情理與法理、現(xiàn)代法治觀念與傳統(tǒng)德孝思想的尖銳沖突，以及公民自衛(wèi)權(quán)限等問(wèn)題集中展示了現(xiàn)代法治社會(huì)所面臨的道德難題。

一、“辱母案”的法律、倫理和社會(huì)問(wèn)題

本案被告于歡是為保護(hù)其母親而選擇對(duì)討債人反擊，并且由于其行為失當(dāng)致使討債人死亡的，由此，我們直觀地可以看出“辱母案”所涉及的第一個(gè)問(wèn)題——公民自衛(wèi)的權(quán)限問(wèn)題。于歡是否可以被界定為法律意義上的自衛(wèi)對(duì)其審判結(jié)果將產(chǎn)生重大影響，當(dāng)然，就像本案所涉的其他難題一樣，困擾我們的并非事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題而是規(guī)范評(píng)價(jià)問(wèn)題，雖然法律規(guī)定和行為者已做出的行為都是清楚的，但我們就是極難選擇一種價(jià)值立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行判定。法律問(wèn)題背后折射的是道德問(wèn)題，我們?cè)撘罁?jù)怎樣的道德理?yè)?jù)去看待被告的反擊行為，是故意傷害時(shí)還是自衛(wèi)防御，而這將關(guān)涉我們?nèi)绾慰创褡孕l(wèi)的權(quán)利（以及定義怎樣的法益）。

案件所涉及的第二個(gè)、或許也是最核心的問(wèn)題，是本案中道德沖突的問(wèn)題，如人們的樸素正義觀與成文法所界定正義的沖突、“惡法”有無(wú)守法正義之間的沖突、家庭倫理共同體、社會(huì)倫理共同體與國(guó)家倫理共同體的沖突、傳統(tǒng)倫理與現(xiàn)代倫理的沖突等，我們可以將之概括為法理與情理的沖突這一古老而又現(xiàn)代的問(wèn)題。假設(shè)我們認(rèn)定于歡違反了現(xiàn)行法律并且司法機(jī)構(gòu)無(wú)明顯違背程序正義這一事實(shí)，于歡違反“守法正義”就是無(wú)可置疑的，但如果法律本身是不符合正義的或?qū)φx的解讀是不完善的，“守法正義”在此時(shí)是否還可以成為一項(xiàng)必要的法律義務(wù)和道德義務(wù)是難以決斷的。蘇格拉底以生命的代價(jià)選擇捍衛(wèi)守法正義的至上性似乎為我們提供了一個(gè)可靠的答案，但他給出的理由是否經(jīng)得起道德生活的實(shí)踐卻是一個(gè)我們永遠(yuǎn)需要發(fā)問(wèn)的難題，究竟是倫理還是法律來(lái)充當(dāng)我們生活的“王牌”構(gòu)成了本案的一個(gè)核心難題。

本案面臨的法律和倫理困境也反映出了社會(huì)問(wèn)題，如費(fèi)孝通先生所認(rèn)為的，我國(guó)正從禮俗型社會(huì)向法理型社會(huì)過(guò)渡，傳統(tǒng)道德慣例與現(xiàn)代法治具有極大的內(nèi)在張力，法學(xué)家蘇力老師也曾以“秋菊打官司”為例詳細(xì)地論述了這兩種社會(huì)的碰撞與矛盾，此案是這種社會(huì)轉(zhuǎn)型中的正義難題的一個(gè)縮影。一方面由于法律宣傳、教育不足，很多人仍然以傳統(tǒng)道德為行為規(guī)范的準(zhǔn)繩，當(dāng)法律與這些“情理”相悖時(shí)人們往往無(wú)法做出正確的行為選擇，另一方面中國(guó)傳統(tǒng)家庭觀念濃厚、公私領(lǐng)域區(qū)分模糊，對(duì)家庭的道德義務(wù)感往往勝過(guò)對(duì)法律的義務(wù)感，形成了法理與情理沖突的社會(huì)心理基礎(chǔ)。此外，基層法治建設(shè)薄弱等因素也是誘使情理與法理沖突的偶然性因素。

二、“辱母案”的倫理困境分析

如果推定被告的動(dòng)機(jī)是依據(jù)某種情理所界定的正義觀，由此就帶來(lái)兩種沖突：（1）個(gè)人良心與政治法律的沖突;（2）習(xí)俗性道德觀或情理與法理的沖突，此外，還有一種沖突——家庭、社群與國(guó)家之間的沖突隱含在后一種沖突之中。正義在這種沖突中是尷尬的，因?yàn)榧值膯?wèn)題不是判定是不是正義的問(wèn)題，而是以哪種正義觀去判定正義與否的問(wèn)題。這里可以引出一個(gè)高級(jí)法（higher laws）的問(wèn)題，即是否存在高于現(xiàn)實(shí)法律條文所規(guī)定的正義之上的正義（并且這種更高級(jí)的法的正義可以否定低級(jí)的法），在西方這種答案似乎是顯然的，西方傳統(tǒng)的自然法和神法理論都屬于一種高級(jí)法類(lèi)型，可以在成文法存在缺陷的時(shí)候?qū)笳呒右哉{(diào)節(jié)。事實(shí)上，很多文化中都存在著相似的觀念，因?yàn)槠浔匾苑洗蠖鄶?shù)人的直覺(jué)——沒(méi)有哪本法典是十全十美的，現(xiàn)實(shí)的法律總是存在這樣那樣的缺憾，而面對(duì)這種不完美引用某種高級(jí)法就十分必要了，例如在中國(guó)古代王法之上人們還會(huì)訴諸天理良心來(lái)進(jìn)行裁決。情理在某些時(shí)候也承擔(dān)著高級(jí)法的功能，例如“孟子論舜”就旨在強(qiáng)調(diào)孝道作為一種情理在人的價(jià)值追求上是高于法律的，但是其并不構(gòu)成對(duì)法律的否定，遵從法律的義務(wù)仍優(yōu)先于道德義務(wù)。由此，情理實(shí)際上就非常不同于自然法之類(lèi)的高級(jí)法，差別就在于其沒(méi)有對(duì)于低級(jí)法（如成文法）的否決性。我們知道在古希臘著名的悲劇《安提戈涅》中女主安提戈涅就直接引用某種習(xí)俗性的高級(jí)法反對(duì)國(guó)王克瑞翁頒布的實(shí)在法，并最終因國(guó)王克瑞翁違反了高級(jí)法精神而造成悲劇性的后果，而這種把高級(jí)法視為“王牌”的思想并不符合中國(guó)人對(duì)情理的功能定位。

西方進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后高級(jí)法的觀念與個(gè)人主義思想結(jié)合形成了特殊的個(gè)人權(quán)利觀念，理智的成年人擁有個(gè)人的良心自由以及確保自由實(shí)現(xiàn)的諸條件。自由主義重視個(gè)人自主的觀念似乎為解決情理與法理的沖突提供了一條思路，例如在西方社會(huì)個(gè)人可以依據(jù)自己的宗教信仰獲得對(duì)一些義務(wù)的豁免（比如和平主義者就可以獲得對(duì)服兵役義務(wù)的豁免），對(duì)于一些重要價(jià)值沖突問(wèn)題還可以訴諸一種被稱為公民不服從的機(jī)制。當(dāng)代自由主義政治哲學(xué)家羅爾斯就曾將個(gè)人良心自由置于“即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越”的地位，另一自由主義哲學(xué)家諾齊克曾以此支持女性墮胎（而當(dāng)時(shí)墮胎是非法的）。自由主義的解決是將倫理沖突的裁決責(zé)任由社會(huì)或國(guó)家轉(zhuǎn)移到了個(gè)人身上而非消除了矛盾本身，一方面其只在有限的情況下才奏效，另一方面其需要充分體現(xiàn)“法治精神”（否則將破壞社會(huì)的法治秩序）。具體到本案的情景中，恐怕任何一個(gè)法治國(guó)家也難以允許個(gè)人在這種情況下依據(jù)某種私人持有的道德觀念而剝奪另一個(gè)人的生命。此外，自由主義根植于西方制度文化傳統(tǒng)中，具有特殊的語(yǔ)境和適用性，不加選擇地直接移植過(guò)來(lái)則會(huì)有“水土不服”的問(wèn)題，對(duì)于情理和法理沖突的解決還需要在本土資源中尋找答案。

唐代張瑝張繡兄弟復(fù)仇案是與本案相類(lèi)似的案件，張氏兄弟違反當(dāng)時(shí)的法律殺死殺父仇人楊萬(wàn)頃，按律應(yīng)獲死罪，但由于其為父報(bào)仇的行為體現(xiàn)了社會(huì)禮法要求的“孝烈”而又不應(yīng)獲罪。而這就構(gòu)成了一個(gè)法理與情理沖突的兩難，原因在于這兩套合法的規(guī)范體現(xiàn)提出了不可通約的兩種截然不同的評(píng)價(jià)。最終，唐人的抉擇是分而對(duì)之，按照法律給予其懲罰，同時(shí)也按照禮法獎(jiǎng)?wù)闷涞滦?，這樣的選擇映射出的是孟子論舜時(shí)的思想，雖然不失為一種兩全其美的方案，但是卻給人以一種道德上的“權(quán)宜之計(jì)”的感覺(jué)。此外，由于古代禮法觀念濃厚，嘉獎(jiǎng)孝行的價(jià)值“分量”某種程度上可以與刑罰相當(dāng)，“分而對(duì)之”的方案在古代社會(huì)可以達(dá)到某種均衡或者說(shuō)公平，但是在現(xiàn)代是難以做到的，因而對(duì)于古代的方案我們也只能部分地加以借鑒。

三、解決“辱母案”倫理困境的嘗試

事實(shí)上，如果我們想要從本案出發(fā)尋找到一種解決情理和法理沖突問(wèn)題的普遍方案是很難的，但是尋找出本案或相近案例中情理和法理沖突的解決思路卻是有可能并且應(yīng)當(dāng)努力為之的。如果我們?cè)噲D解決這一案例的特殊困境，我們首先需要理解法理和情理的特性，法理與情理之間存在著哪些差別，又是怎樣構(gòu)成張力或沖突的。法律的突出特性在于其對(duì)秩序的追求，因而其實(shí)踐策略的選擇往往是次優(yōu)性的，也就是說(shuō)法律往往并不負(fù)責(zé)確定出某種最好的規(guī)范，而只是確立起防止事情變得最壞的規(guī)范。法律追求的正義是如格勞孔所說(shuō)的最好與最壞的折中，或者更貼切地說(shuō)法律追求的是防止霍布斯式的自然無(wú)秩序狀態(tài)。法律以一種“終局性”將這種正義確定起來(lái)（而不管這個(gè)正義是否實(shí)際是最好的正義），為社會(huì)保持基本的秩序，穩(wěn)定每一個(gè)人的合法期待，保證人們的基本信任和有序交往。法律正義對(duì)于個(gè)人或團(tuán)體的要求就是“守法正義”，而對(duì)于法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)的正義要求則是“程序正義”，即司法只要完全符合程序要求就是正義的，司法不必在意實(shí)際正義是怎樣的。但是倫理則不同，倫理尋求的是對(duì)最優(yōu)生活的理解，其所建立起來(lái)的就算不是普適的也至少是在一個(gè)倫理共同體內(nèi)最優(yōu)的行為模范，所以倫理并不相信程序正義必定優(yōu)先于實(shí)際正義，更不認(rèn)可可以為了程序正義犧牲實(shí)際正義。在本案中法理與情理的這種思考方式的不同是造成倫理困境的一個(gè)原因，法律主要思考的是如何依據(jù)程序正義評(píng)價(jià)其行為以得到一個(gè)蓋棺定論的審判結(jié)果，而倫理思考的則主要是其行為是否體現(xiàn)了某種社會(huì)公共認(rèn)可的善、是否踐行了某種實(shí)際的正義。前者的使命在某種意義上是致用的、總體的，也就說(shuō)其需要綜合考慮各種實(shí)際影響甚至包括司法成本等等;但是后者則是純粹的、特設(shè)的，也就是說(shuō)其往往重視某一種價(jià)值的極致追求。

理解了法理與情理的特性，以及二者為何沖突的內(nèi)在原因，我們需要做的就是在宏觀制度設(shè)置的時(shí)候充分預(yù)想到二者潛在沖突的可能，并在司法制度中通過(guò)一些技術(shù)化的操作將二者聯(lián)結(jié)起來(lái)，使之不發(fā)生尖銳的沖突。其次，作為一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家，我們要格外強(qiáng)調(diào)守法正義的重要性，重視法治的宣傳教育以及案件報(bào)道的輿論引導(dǎo)，當(dāng)然在守法正義之外，我們還需探討制度正義問(wèn)題，即司法制度是否足夠完善，是否有可改進(jìn)的余地，如果有，我們就應(yīng)該積極去修改法律，保障我們有一個(gè)公正的程序正義起點(diǎn)。再有，對(duì)于處理情理與法理沖突的實(shí)踐策略，我們可以部分地借鑒中國(guó)傳統(tǒng)的分而對(duì)之的策略，既承認(rèn)法律在執(zhí)行上的優(yōu)先性，又承認(rèn)倫理上的價(jià)值更值得追求，同時(shí)，可以在具體的司法實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)行道德上充分的慎思，在沒(méi)有巨大社會(huì)危害影響的案件中給予道德以更大的傾向性的考慮，以體現(xiàn)依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合的思想。此外，對(duì)于情理與法理的沖突在道德哲學(xué)上的化解，我們可以采取一種“反思平衡”的方式，對(duì)情理和法理都做出一定的對(duì)應(yīng)性的調(diào)整，使之高度融合起來(lái)不產(chǎn)生矛盾性沖突、并且能夠互相補(bǔ)充不足之處。當(dāng)然想要實(shí)際做到這些，還需要依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的深入發(fā)展，人民法治意識(shí)的增強(qiáng)以及基層司法機(jī)能的強(qiáng)化。

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