劉玲

摘 要：商事營業(yè)自由，作為商法的基本原則之一，既有自由，同時也需要對其進行約束，若在商事活動中只強調(diào)自由而沒有限制，經(jīng)濟就會出現(xiàn)混亂;而營業(yè)制度作為商法體系的支柱，也是研究營業(yè)自由的理論基礎。因此，立足于我國商法現(xiàn)狀，從營業(yè)制度出發(fā)，結(jié)合各國商事理論依據(jù)，淺議商事營業(yè)自由的內(nèi)涵以及限制、如何限制的問題，以謀求社會經(jīng)濟及商法研究的蓬勃發(fā)展。

關鍵詞：營業(yè);營業(yè)活動;營業(yè)自由;限制

中圖分類號：D923.99? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）18-0188-02

一、商事營業(yè)的含義

比較法學家埃德加·博登海默說： “概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具[1]。因此，對概念的全面解讀是解決問題的第一步。

商法上的“營業(yè)”，在不同國家、不同商法語境下，其含義各不相同。綜合來看，各國商法理論大都普遍使用了該詞，并只與以營利性為目的的活動或財產(chǎn)相關聯(lián)，非營利性的營業(yè)活動不屬于商法的范疇之內(nèi)[2]。由于大陸商法體系與英美商法體系存在較大差異，所以各國在界定營業(yè)的概念時角度各不相同。從字面釋義看，營業(yè)主要有兩種含義，動詞含義和名詞含義，語境不同釋義也不同。放眼世界范圍的商法理論，可以發(fā)現(xiàn)，既有使用動詞營業(yè)的國家，也有使用名詞營業(yè)的國家，具體到各國法律條文上，含義表現(xiàn)十分豐富。我國商法理論界普遍認為營業(yè)具有兩種釋義，動詞形式和名詞形式，動詞指的是營業(yè)活動，稱為主觀意義上的營業(yè);名詞指的是營業(yè)財產(chǎn)，也稱為客觀意義上的營業(yè)[3]。各國商法法律文本在表述條文時雖都普遍應用了該詞，但具體是指的是客觀意義的營業(yè)還是主觀意義的營業(yè)，需要具體情況具體分析。

1.德國。就德國來說，德國《商法典》主要使用的是客觀意義上的營業(yè)含義，其意思表示為一種持續(xù)性的營利活動，不包括營業(yè)財產(chǎn)在內(nèi)。德國商法上的營業(yè)為界定商人和商行為兩概念提供了基礎，是使用主觀意義營業(yè)概念的國家之一。

2.法國。法國使用的是客觀意義上的營業(yè)概念，根據(jù)法國商法理論的表述我們可以發(fā)現(xiàn)，營業(yè)一詞并未出現(xiàn)在法國《商法典》中。相較于德國，法國并未使用營業(yè)來界定商人與商行為之間的區(qū)別?！斗▏谭ǖ洹分须m未出現(xiàn)營業(yè)一詞，但在其他成文法中如《司法重整與司法清算法》《營業(yè)資產(chǎn)和手工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營法》以及 《營業(yè)資產(chǎn)買賣與擔保法》等法律中普遍使用了這一詞[2]。由此可見，法國對營業(yè)概念的理解僅是客觀意義的。

3.中國。追溯我國商法理論的發(fā)展歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，在民商合一的立法模式下，我國并未建立真正的商法典，也從未頒布名為《商法》的法律，現(xiàn)有的商法僅是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而逐步形成的具有相同特征的體系，因此我們在界定營業(yè)一詞的含義時，需結(jié)合各個成文法律，在具體條文中加以定奪。由于“營業(yè)”一詞存在主觀意義與客觀意義兩種理解，因此我國學者并未形成統(tǒng)一的觀點。但根據(jù)我國成文法文本， 在企業(yè)法、公司法、證券法、保險法等條文中涉及商事主體、商事行為的規(guī)定，普遍采用了客觀主義的營業(yè)概念，用于表示營業(yè)活動，具有動詞屬性，同樣不涉及營業(yè)財產(chǎn)。可見，我國立法對“營業(yè)”概念的理解和應用與商法理論界大致相同。

此外，營業(yè)概念難以統(tǒng)一的原因還包括有些國家并不直接使用營業(yè)，而是用其它詞語來替代該詞的含義，這樣的國家有意大利、俄羅斯等。

不同的歷史背景和立法環(huán)境孕育了多元的商法理論，形成了營業(yè)概念的主觀意義、客觀意義，名詞、動詞等多種研究思路，難下定論。根據(jù)中國的語言環(huán)境和商事習慣，普遍采用主觀意義即動詞釋義的“營業(yè)”一詞，但這并未全面表達出營業(yè)的含義，我們應順應時代潮流，加強相關概念研究，以促進商法理論的全面發(fā)展。

二、營業(yè)活動概述

1.概念。什么是營業(yè)活動？我國商法理論學者普遍認為，營業(yè)活動是指具有持續(xù)性、公開性和同種類屬性的一種營利行為[4]。還可以將營業(yè)活動界定為企業(yè)從事的運用資金為其內(nèi)部利益相關者創(chuàng)造有利價值的活動，包括經(jīng)營活動和投資活動[5]。如上文所述，營業(yè)分為主觀和客觀兩個角度，因此營業(yè)活動我們也分為主觀和客觀兩個角度來界定。在主觀方面，營業(yè)的主要的目的是謀利，商事主體為謀求利益進行的商事行為，是營業(yè)活動的主要形態(tài)。在客觀方面，營業(yè)活動指的是持續(xù)、公開地從事同一類別的商事活動;持續(xù)指的是該活動具有連續(xù)性，偶發(fā)性的活動不是營業(yè)活動。同種類指的是營業(yè)活動的內(nèi)容及方向具有單一穩(wěn)定性，經(jīng)營行為類別相同，若不符合此條件，依然構(gòu)不成營業(yè)活動。

2.營業(yè)活動的特點。首先，營業(yè)活動是經(jīng)法律認可的活動。法律具有規(guī)范作用，合法性是任何活動首先遵循的基本準則，只有在法律的指導下，營業(yè)活動才可能實現(xiàn)規(guī)范化、體系化要求，才更符合公序良俗。其次，營業(yè)活動是以營利為目的活動。在認定營業(yè)概念的討論中，我們發(fā)現(xiàn)，“營業(yè)”一詞在各國商法理論中都普遍認為只與以盈利性為目的的財產(chǎn)或活動相關聯(lián)，這同時也符合了商法的本質(zhì)特征。因此，盈利性是營業(yè)活動中最為突出的特點之一。再次，營業(yè)活動是具有長期性、持續(xù)性狀的活動，由此可以排除偶發(fā)性的營業(yè)行為，這不符合營業(yè)活動的基本特征。除此我們需要注意的是，持續(xù)性要求并非完全不能中斷，某些營業(yè)活動具有季節(jié)性和階段性特征，如一些冷飲店或者販賣節(jié)日禮品的營業(yè)場所，這些營業(yè)場所的營業(yè)活動是呈階段性持續(xù)的。因此，只要是長期持續(xù)的行為，就不影響營業(yè)活動的構(gòu)成。最后，營業(yè)活動是具有獨立性的活動。

由于各國的商法傳統(tǒng)和國家政策的差異，在認定是否構(gòu)成營業(yè)活動時要求略有不同，在界定時需仔細斟酌。

三、營業(yè)自由及其限制概述

1.營業(yè)自由。首先，概念總述。營業(yè)自由，私法上指商事主體有權(quán)依據(jù)自己的意愿，在法律允許的范圍內(nèi)，展開經(jīng)營活動，參與市場經(jīng)濟，判斷并決定營業(yè)范圍、營業(yè)事項、營業(yè)形式和營業(yè)策略及營業(yè)所的相關事項等，也有權(quán)利拒絕參與營業(yè)活動或者終止營業(yè)活動。其中，商事主體既包括投資主體和營業(yè)主體，可以是企業(yè)、組織、自然人。因此，對營業(yè)自由的探究始終離不開商主體、商行為等相關理論。公法上的營業(yè)自由，作為公民的一項基本權(quán)力，營業(yè)自由的概念雖“歷史久遠”，各時期說法不同，但意思大體相同。營業(yè)自由并未明確規(guī)定在我國憲法中，隨著人權(quán)理論的發(fā)展，掀起了營業(yè)自由的入憲風潮，以營業(yè)自由為核心的營業(yè)權(quán)不僅是一項基礎性的商事權(quán)利，更是一種主體求得發(fā)展，提高物質(zhì)生活水平，實現(xiàn)幸福追求的基本人權(quán)[6]。公法為私法提供了指引，私法為公法增添活力，私法的發(fā)展推動了公法意識的覺醒，營業(yè)自由便如此。其次，概念解析。營業(yè)自由涉及的內(nèi)容非常廣泛，主要包括商主體和商行為兩個方面。從商主體的角度來看，商主體包括投資主體和營業(yè)主體，投資主體享有從商自由權(quán)、結(jié)社自由權(quán)、出資、撤資自由權(quán)、經(jīng)營事項選擇權(quán)、經(jīng)營管理自由權(quán)等一系列權(quán)利。商事行為中涉及的營業(yè)自由主要包括開業(yè)自由、結(jié)業(yè)自由以及是否訂立合同的自由等

營業(yè)自由，其目的在于發(fā)展經(jīng)濟，更大限度的鼓勵發(fā)展私營經(jīng)濟和個體經(jīng)濟，為經(jīng)濟發(fā)展注入新生力量。有國家政策的支持，使得營業(yè)自由的范圍不斷擴大，一方面，給商主體自主決定經(jīng)營活動事項增強了信心、氛圍和空間。另一方面，過度的自由也是導致混亂的兇手，任何事情都應張弛有度，過度追求盈利使得營業(yè)活動出現(xiàn)種種弊端，嚴重擾亂了社會經(jīng)濟秩序，理應對營業(yè)自由加以限制和調(diào)控。因此，對營業(yè)自由的限制，也是不可忽視的難題。

2.對營業(yè)自由的限制。營業(yè)需要法律規(guī)制，其規(guī)制包括公法規(guī)制和私法規(guī)制。私法規(guī)制也就是商法規(guī)制 ，應成為其他營業(yè)規(guī)制的基礎[7]。營業(yè)規(guī)制內(nèi)容龐大，其中包括營業(yè)自由，對自由的限制也分為公法和私法兩個方面。以目前理論現(xiàn)狀看，對營業(yè)自由的限制主要是公法上。對于私法如在商法相關法條中，我們也可以看到一般以“不得……”“應該……”等詞來表現(xiàn)出對自由的限制。總體來說，對自由的限制包括對營業(yè)形成的限制和對營業(yè)形式的限制兩部分。

另外，商主體在營業(yè)過程中，還應遵守環(huán)境法及自然保護法等相關規(guī)章制度，若不在此方面對營業(yè)活動加以規(guī)制，也將會受到相關法律的懲罰。由此可以看出，營業(yè)自由涉及的內(nèi)容十分廣泛，只有寬嚴相濟，公法與私法相結(jié)合的方式才能實現(xiàn)真正的自由。

營業(yè)自由作為商法的一項基本原則，近年來，入憲的呼聲越來越高，應當盡快把“營業(yè)自由”或視為公民的基本權(quán)利，或視為一項基本國策，或作為一項基本的經(jīng)濟原則載入憲法[8]。如此，營業(yè)自由才能展現(xiàn)出更大的力量。我國還應構(gòu)建全面的商事營業(yè)規(guī)則，完善商法的營業(yè)制度。只有公法與私法相結(jié)合的方式，營業(yè)自由理論才能真正推動商事活動的發(fā)展，為經(jīng)濟發(fā)展釋放源源不斷的力量。

參考文獻：

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