虞偉慶 歐洋洪

1865年，芝加哥谷物交易所推出了一種被稱為“期貨合約”的標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議，取代了1851年以來沿用的遠(yuǎn)期合同，這份協(xié)議成為人類歷史上最早開發(fā)出來的金融衍生品。

伴隨著金融全球化的快速發(fā)展，衍生產(chǎn)品市場(chǎng)已經(jīng)成為風(fēng)險(xiǎn)管理和金融投資關(guān)注的重要領(lǐng)域。如何藝術(shù)地應(yīng)用衍生產(chǎn)品為企業(yè)進(jìn)行套期保值，已經(jīng)成為業(yè)界關(guān)注的熱點(diǎn)。

同時(shí)，金融衍生品交易中所存在的風(fēng)險(xiǎn)，也需要引起企業(yè)的高度注意。接下來，本文以一個(gè)案例，就企業(yè)如何防范金融衍生品交易中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行深入解讀。

案情及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

甲公司為外商獨(dú)資企業(yè)，長期從事紡織品的出口貿(mào)易。2007年9月，甲公司與銀行簽訂了《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)總協(xié)議》，約定A公司委托銀行辦理代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)（包括超遠(yuǎn)期外匯買賣等），雙方除了按照本協(xié)議有關(guān)規(guī)定確定各自的權(quán)利和義務(wù)外，還須遵守雙方為每一筆具體交易而簽署的交易確認(rèn)書的有關(guān)規(guī)定。

之后，甲公司于2007年9月、2008年1月分別向銀行提交了《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)交易委托書》（期權(quán)類產(chǎn)品）各一份，委托銀行進(jìn)行超遠(yuǎn)期日元外匯買賣，并交納了兩份委托書項(xiàng)下的交易保證金2000萬元、800萬元，合計(jì)2800萬元。上述兩筆交易均產(chǎn)生虧損，銀行分別墊款448萬美元、357萬美元。

2010年10月、12月，甲公司兩次向銀行發(fā)函要求解除《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)總協(xié)議》。2010年12月，銀行向甲公司回函稱，甲公司單方要求解除總協(xié)議不符合雙方約定，即使甲公司的函件表達(dá)了終止協(xié)議的意思表示，根據(jù)《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)總協(xié)議》第十二條關(guān)于終止協(xié)議的相關(guān)要求，也需進(jìn)行平盤處理。若銀行采取終止協(xié)議項(xiàng)下的有關(guān)交易并對(duì)未到期的交易按照市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行清償，甲公司將損失較大，故要求甲公司繼續(xù)履行協(xié)議。

2011年11月、2012年11月、2013年11月，銀行三次向甲公司送達(dá)了《超遠(yuǎn)期外匯買賣墊款催收通知》，要求甲公司支付涉案兩筆超遠(yuǎn)期外匯買賣業(yè)務(wù)項(xiàng)下的墊款，并要求甲公司繼續(xù)履行業(yè)務(wù)。2013年12月、2014年1月，銀行分兩次向甲公司送達(dá)了《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)提前終止通知書》，認(rèn)為甲公司在上述兩筆超遠(yuǎn)期外匯買賣業(yè)務(wù)各有12次交割沒有履行，導(dǎo)致銀行墊款，通知甲公司上述兩筆業(yè)務(wù)不再進(jìn)行交易交割，并要求甲公司盡快歸還相應(yīng)墊款。2014年4月，甲公司向銀行郵寄了《要求平盤結(jié)算通知書》，要求銀行對(duì)雙方未到期的交易按照《代客外匯理財(cái)業(yè)務(wù)提前終止通知書》送達(dá)日的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行平盤結(jié)算，并將相關(guān)款項(xiàng)存入甲公司賬戶。上述兩筆交易，銀行共墊付805萬美元。

2015年，甲公司起訴要求銀行歸還2800萬元保證金及相應(yīng)的利息；銀行反訴要求A公司承擔(dān)交易損失358萬美元（已扣除保證金2800萬元人民幣）并承擔(dān)相應(yīng)的利息損失（自各期實(shí)際交易損失從對(duì)外支付次日起至款項(xiàng)付清日止按人民幣同期銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算）。

本案存在哪些爭(zhēng)議焦點(diǎn)？

綜合全案來看，本案主要存在幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：首先，雙方是委托理財(cái)關(guān)系還是金融衍生品交易關(guān)系？甲公司主張，雙方是委托理財(cái)關(guān)系，理由在于不論是雙方協(xié)議名稱還是交易過程，都是甲公司委托銀行進(jìn)行超遠(yuǎn)期外匯交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為委托理財(cái)關(guān)系。銀行則主張，雙方是金融衍生品交易關(guān)系，理由在于不論是雙方簽署的合同內(nèi)容還是交易的實(shí)際，都符合金融衍生品交易。

其次，雙方對(duì)于未到期的交易是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行平盤清算？甲公司主張，雙方的合同關(guān)系已經(jīng)提前終止，應(yīng)當(dāng)按照合同約定對(duì)未到期交易按終止通知書送達(dá)日的市價(jià)進(jìn)行平盤清算；銀行主張，其享有單方取消交易的權(quán)利，對(duì)于未到期交易無需進(jìn)行平盤清算。

最后，雙方對(duì)于銀行墊付的交易損失應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任及最終責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)意見不一致。甲公司主張，該損失與其無關(guān)，應(yīng)由銀行承擔(dān)。銀行則主張，該損失是因甲公司的交易產(chǎn)生，應(yīng)由甲公司承擔(dān)。

>>資料圖

法院如何裁判？

圍繞以上爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：首先，雙方之間是金融衍生品交易。理由在于：縱觀雙方所簽訂的合同，其主要權(quán)利義務(wù)是約定將未來十年內(nèi)美元與日元間匯率變化作為確定盈虧及權(quán)利義務(wù)的參數(shù)，雙方均是直接向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任，雙方存在直接的交易關(guān)系，而委托理財(cái)合同中委托人與受托人不存在互為交易對(duì)方的結(jié)算關(guān)系。綜上，訟爭(zhēng)合同的主要內(nèi)容是以美元與日元匯率指數(shù)符合某種計(jì)算公式時(shí)雙方互為給付，符合中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)暫行管理辦法》第三條關(guān)于“本辦法所稱衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價(jià)值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)”的規(guī)定，故雙方的合同關(guān)系應(yīng)確認(rèn)為金融衍生品種交易法律關(guān)系。

其次，銀行享有單方取消交易的權(quán)利。理由在于：涉案金融衍生產(chǎn)品屬于期權(quán)產(chǎn)品。甲公司通過前四次交易獲得一定盈利，故銀行實(shí)際上通過前四次交易讓甲公司盈利的方式支付了甲公司期權(quán)費(fèi)用。因此，銀行作為支付期權(quán)費(fèi)用的買方，擁有選擇是否買入或賣出的權(quán)利，其對(duì)于未到期交易有權(quán)取消交割。

第三，雙方均應(yīng)對(duì)交易損失承擔(dān)責(zé)任。理由在于：甲公司作為外商獨(dú)資企業(yè)，具有一定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力，其作為商事主體也應(yīng)承擔(dān)一定審慎注意義務(wù)，并承擔(dān)一定的投資決策風(fēng)險(xiǎn)，故其對(duì)于銀行墊付的交易損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但銀行亦應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。

最終認(rèn)定，甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)銀行墊付的交易損失承擔(dān)65%的責(zé)任，銀行自行承擔(dān)35%。在扣除2800萬元保證金外，甲公司尚需向銀行支付64萬余美元。雙方均不服一審判決，提出上訴。二審經(jīng)審理，駁回上訴，維持原判。

本案存在哪些風(fēng)險(xiǎn)？

本案是典型的企業(yè)參與金融衍生品交易的風(fēng)險(xiǎn)案例。甲公司從事外貿(mào)交易，對(duì)于匯率波動(dòng)比較敏感，具有匯率風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖的潛在需求，也因此成為銀行匯率期貨類金融衍生產(chǎn)品的營銷客戶。然而，縱觀整個(gè)兩筆將近7年的外匯衍生品交易過程，甲公司對(duì)于產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)存在以下三方面的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：

首先，對(duì)于交易實(shí)質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)。把金融衍生品交易誤認(rèn)為理財(cái)產(chǎn)品交易，從而錯(cuò)誤地預(yù)估自身的風(fēng)險(xiǎn)，在交易發(fā)生損失后，仍然認(rèn)為自身有權(quán)利取回保證金。

其次，對(duì)于交易結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)。錯(cuò)誤地認(rèn)為銀行是受托方，而非交易對(duì)手，從而在交易過程中未能實(shí)質(zhì)地參與交易風(fēng)險(xiǎn)的分析、判斷，進(jìn)而無法發(fā)出正確的交易指令，而是籠統(tǒng)地發(fā)出交易委托書，任憑銀行進(jìn)行交易。

最后，對(duì)于交易風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)存在誤區(qū)。在對(duì)交易性質(zhì)、交易結(jié)構(gòu)存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)后，其對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)自然而然存在誤區(qū)，一則未認(rèn)識(shí)到其自身可能承擔(dān)的交易風(fēng)險(xiǎn)，二則對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的范圍也沒有預(yù)判，三則對(duì)于交易風(fēng)險(xiǎn)可采取的對(duì)沖機(jī)制沒有認(rèn)識(shí)、沒有采取。本案中，銀行為對(duì)沖自身的風(fēng)險(xiǎn)，在交易過程中進(jìn)行了對(duì)沖交易，在對(duì)沖交易中獲利155萬美元。

企業(yè)應(yīng)如何防范以上風(fēng)險(xiǎn)？

企業(yè)在經(jīng)營過程中，因?yàn)榻?jīng)營的需要，對(duì)資金進(jìn)行必要的整合、投資，提高資金利用效率，獲得相應(yīng)的投資收益，合情合理。但應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面注重交易風(fēng)險(xiǎn)的防范：

首先，慎重參與新類型、超出自身認(rèn)知范圍的交易。高風(fēng)險(xiǎn)高收益的市場(chǎng)法則，往往演化為純風(fēng)險(xiǎn)沒收益的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)于新類型、超出自身認(rèn)知范圍的交易，應(yīng)當(dāng)慎重，甚至避免參與。

其次，建立交易風(fēng)險(xiǎn)止損機(jī)制。對(duì)于任何交易，都面臨著收益與風(fēng)險(xiǎn)兩種結(jié)果，企業(yè)在交易之前期待收益，但更應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險(xiǎn)，制定合理的風(fēng)險(xiǎn)止損機(jī)制，避免風(fēng)險(xiǎn)無限擴(kuò)大。

最后，建立專業(yè)輔助機(jī)制。對(duì)于新類型、重大、超出自身認(rèn)知的交易，都應(yīng)當(dāng)建立專業(yè)輔助機(jī)制，委托專業(yè)律師、會(huì)計(jì)師、金融交易專業(yè)人員等，對(duì)于交易性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面的審查，提出專業(yè)性意見，制定全面的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，防止交易風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，或者在交易風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，可以采取必要的止損措施。

在全球化快速發(fā)展的今天，企業(yè)對(duì)金融衍生品交易中所存在的風(fēng)險(xiǎn)亟須引起重視。