朱一峰　於智源

摘 要：根據(jù)相關司法解釋，以虛假申報手段操縱證券市場的行為應當認定為刑法第182條第4項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”，而其“情節(jié)嚴重”的入罪標準，既可以是當日撤回申報量的占比，也可以是違法所得的數(shù)額。在審查起訴中應注意把握涉案賬戶實際控制人、申報的虛假性以及違法所得等關鍵問題。

關鍵詞：操縱證券市場 虛假申報 司法審查

[基本案情]

2012年5月至2013年1月間，被告人唐某甲伙同被告人唐某乙、被告人唐某丙實際控制30余個他人證券賬戶，不以成交為目的，對“華資實業(yè)”“京投銀泰”“銀基發(fā)展”等股票頻繁申報、撤單或大額申報、撤單，影響股票交易價格與交易量，并在多個交易日內撤回申報量分別達到當日該股票總申報量的50%以上。關聯(lián)時間內，三名被告人控制賬戶組通過實施與虛假申報相反的交易行為，違法所得共計2500余萬元。

公安機關于2017年10月對本案立案偵查，并于2018年9月將本案移送上海市人民檢察院第一分院審查起訴。上海市人民檢察院第一分院于2019年3月對3名被告人以操縱證券市場罪提起公訴。上海市第一中級人民法院于2020年3月作出一審判決，以操縱證券市場罪分別判處被告人唐某甲有期徒刑3年6個月、被告人唐某乙有期徒刑1年8個月、被告人唐某丙有期徒刑1年緩刑1年。上述判決已生效并交付執(zhí)行。

虛假申報型操縱證券市場的行為是指行為人不以成交為目的，頻繁或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取相關利益的行為。在刑事司法實踐中，要重點關注犯罪客體、交易賬戶實際控制人、犯罪的行為特征以及違法所得的計算等審查要點。

一、犯罪客體的把握

我國的證券市場正在不斷規(guī)范發(fā)展之中，法律對于證券市場犯罪行為的規(guī)制也不斷細化深入。1998年12月29日，全國人大常委會審議通過了我國的第一部證券法，其中未對虛假申報實現(xiàn)股價操縱行為作出具體規(guī)定。2007年3月，中國證監(jiān)會印發(fā)了《證券市場操縱行為認定指引（試行）》（以下簡稱《指引》），第一次對證券法中操縱證券市場行為第4項，也就是“其他操縱證券市場的手段”的兜底性規(guī)定作出了更加詳細的規(guī)定，列舉了五種具體的操作手段，其中包括了“虛假申報”的操縱類型。2019年12月，新修訂的證券法吸納了《指引》中的規(guī)定，將虛假申報操縱、蠱惑交易操縱以及搶帽子交易操縱等新型操縱手段直接列舉為獨立的操縱行為，不再使用兜底條款。

2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標準》），首次從追訴必要性的角度揭示了虛假申報行為的入罪路徑。2019年7月，“兩高”針對操縱證券、期貨市場案件出臺了《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》以更加直接的方式對虛假申報型的操縱（也稱“恍騙交易操縱”）進行了定性，明確該行為屬于刑法第182條第4項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”。從立法的規(guī)律和發(fā)展來看，增加刑法第182條的列舉類型，將司法解釋中的虛假申報、搶帽子交易等新型操縱手段進行明示，不再需要援引適用兜底條款的做法，將增強刑法第182條的可操作性。至此，證券法和刑法統(tǒng)一將虛假申報行為認定為操縱證券市場的手段，不僅保證了刑事法律和行政法律的相互銜接，司法實踐中對此行為的定性和處罰也有了充足的法律依據(jù)。

證券的買賣申報反映的是標的證券在市場中的交易需求。在正常情況下，買入申報多、價格高，說明需求旺盛，股價有上漲可能;而賣出申報多、價格低，說明需求萎靡，股價有下跌可能。行為人通過人為操控該指標，誤導他人作出錯誤判斷，利用投資人追漲殺跌的心理，從而攫取不正當利益。這一行為不僅損害了廣大股民的利益，而且是對證券市場公開、公平、公正基本原則的破壞。從短期來看，跟風的投資者因被欺騙而遭受經(jīng)濟損失，而行為人卻以不正當手段從中獲取了個人利益。從長遠來看，侵害行為不只會影響直接受害人，還會牽扯到整個市民社會的觀念和意識。[1]虛假交易信息的蔓延會造成投資者對我國證券市場的信任缺失，破壞市場賴以生存的信用體系，而負面的投資情緒會直接影響我國證券市場的交易規(guī)模，甚至影響我國金融市場的良性發(fā)展。

二、交易賬戶實際控制主體的審查

交易賬戶實際控制主體的認定直接關系到對犯罪主體的確定。證券類違法犯罪的行為人大多使用以他人信息開設的證券賬戶，一是為規(guī)避證監(jiān)會和司法機關的調查，二是使用多個自控賬戶自買自賣或同時交易，以達到操縱股價的目的。這種手段不僅使違規(guī)操作更具隱蔽性，也為司法機關在訴訟中證明被告人和涉案賬戶的關聯(lián)性制造了難度。以本案為例，為證明涉案證券賬戶系被告人實際控制操作，檢察機關除收集賬戶所有人的證言和資金托管賬戶的資金流向以外，通過查證對比下單操作證券賬戶的IP地址和MAC地址，發(fā)現(xiàn)其中兩個異常點：一是涉案的多個不同的個人賬戶委托、下單MAC、IP地址存在高度重合，證明其系同一人操作;二是涉案的證券賬戶委托、下單MAC、IP地址歸屬地與被告人行動軌跡相吻合，證明系被告人控制操作。根據(jù)上述兩點異常鎖定涉案證券賬戶組的實際控制操作者即為本案三名被告人。

三、主觀故意的審查

根據(jù)通說，本罪要求行為人主觀上以操縱證券市場為目的。一方面，行為人主觀上是故意，不能是過失。[2]即行為人對掛單和撤單的行為均是有意為之，在掛單時就做好了撤單的準備，而非基于錯誤操作或合理止損。但即使是故意不以成交為目的的申報行為，也并非天然就具有不正當性。[3]其既可能是一種合法的交易策略，例如用于探測市場深度的探測訂單或謀求議價優(yōu)勢的瞬時訂單，也可能是受到法律規(guī)制的操縱行為。因此，本罪行為人的故意應當是操縱的故意，即以誘導他人交易或者將股價向特定方向移動的故意，也即《解釋》中“誤導投資者作出投資決策”的故意。

另一方面，可以從操作的異常性來把握和證明操縱的主觀故意。正常情況下，大多數(shù)具有成交意愿的投資者，其申報價格會十分接近甚至是優(yōu)于實時最新成交價，或者根據(jù)自己對股票價格走勢的判斷經(jīng)驗，預設一個價格進行申報。但虛假申報操縱行為人并非真實的希望自己的申報在市場成交，同時為利用有限的資金實現(xiàn)最大的申報效果，需及時將原委托申報撤回以釋放資金，[4]因此就會在拉高價格同時給撤單留有余地，從而顯示出撤單比例較高、成交比例較低;申報價格成交可能性較小，但又未過分偏離，能被市場投資者所獲知;在頻繁撤單后反向交易等特征。這些表象說明操縱行為人并無成交意愿，而是為了營造出買盤或賣盤強力的假象。審查人員可以從上述客觀行為反向證明操縱行為人的主觀目的。

四、行為要件的審查

以虛假申報手段操縱證券市場行為的一般形態(tài)為：行為人在提前建倉后，通過大量虛假買入申報，營造供不應求的假象，從而抬高股價，誘導其他投資者跟風買入，而自己趁機高價賣出，謀取非法利益;或者通過大量虛假賣出申報，營造供大于求的假象，從而打壓股價，誘導其他投資者跟風賣出，而自己趁機低價買入，謀取非法利益。由此可見，該犯罪行為一般分為虛假申報和反向交易兩個行為要件。

就虛假申報而言，主要看行為人是否實施大量買入或者賣出的申報，形成股票價格變化的假象后又撤回申報。撤回申報的行為是認定其申報行為虛假性的重要指標。根據(jù)《追訴標準》規(guī)定，撤回申報量占當日該種證券總申報量50%以上的即構成入罪標準?！督忉尅穼我坏谋壤龢藴收{整為比例+數(shù)額的標準，即不僅需要達到50%以上，還需要達到一定的金額標準，[5]以避免交易不活躍證券或者期貨合約較少量即達到總申報量50%以上的入罪標準。就反向交易行為而言，主要看虛假申報同時是否實施了相反的實際交易行為。對于反向交易是否需要限定在當天內，司法解釋沒有明文規(guī)定。由于以虛假申報手段影響股價的持續(xù)性較短，當行為人停止操作后，對市場釋放的信號也隨之消解，其他投資者會隨之調整自己的投資策略，異動的股價便會趨于正常。因此，行為人欲獲取利益便需要在虛假申報行為期間或完成后的短時間內即完成反向交易。而如果行為人在完成虛假申報操作后沒有繼續(xù)進行反向交易，那么可以考察其行為的動機，是否存在司法解釋中的“謀取相關利益”的情形，例如為他人進行利益輸送或為其他特定目的操縱股價等。

五、“情節(jié)嚴重”的審查

根據(jù)刑法第182條的規(guī)定，操縱證券、期貨市場只有達到情節(jié)嚴重的才構成犯罪。《解釋》第2條中列舉了7項操縱證券、期貨市場情節(jié)嚴重的情形，其中第6項即是對以虛假申報手段實施操縱行為情節(jié)嚴重的特別規(guī)定，而第7項又對所有的操縱行為的情節(jié)嚴重作出了違法所得數(shù)額在100萬元以上的一般規(guī)定。因此，撤回申報量和違法所得數(shù)額是以虛假申報手段操縱證券市場行為的兩個相互獨立的入罪條件，只要符合其一便可達到情節(jié)嚴重。

在實踐中，撤回申報量可根據(jù)交易所當天的數(shù)據(jù)計算得出，數(shù)據(jù)相對固定，而違法所得數(shù)額如何計算則往往是控辯雙方爭議的焦點。操縱證券市場的違法所得是指行為人通過操縱行為所獲利益或者避免損失的金額。有觀點認為，虛假申報型操縱的入罪標準是當日撤回申報量達到同期該證券總申報量50%以上，因此應僅計算達到或超過50%標準的交易日當天的獲利作為違法所得。我們認為，這種計算方法并不妥當。首先，違法所得并非犯罪所得，是行為人從事違反法律法規(guī)的活動所獲得的利益，違法行為造成的損害后果有逐步升級擴大的過程，對行為效果應當整體評價，不應以行為構罪的時點作為違法所得的計算時點，而是要以操縱證券市場行為獲取的所有利益計算違法所得。其次，違法所得數(shù)額本身就是獨立于撤回申報量之外的入罪標準，違法所得達到一定金額即構成犯罪，如果又以構成犯罪作為確定違法所得的前提，那就會陷入循環(huán)論證的邏輯錯誤當中。在本案中，三名被告人以謀取非法利益為目的，提前建倉，虛假申報，抬高股價，高價賣出，其一系列行為具有連貫性和延續(xù)性，具有統(tǒng)一的犯意，因此應當以涉案股票操縱行為實質關聯(lián)的股票建倉時間直到出售時間為范圍來計算違法所得。

注釋：

[1]參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2009年版，第80頁。

[2]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第788頁。

[3]參見蕭鑫：《證券做市交易與市場操縱的界分》，《比較法研究》2019年第1期。

[4]參見湯欣、高海濤：《證券市場操縱行為認定研究》，《當代法學》2016年第4期。

[5]參見戴佳、徐日丹：《依法懲治證券期貨犯罪 促進證券期貨市場健康發(fā)展——“兩高”有關負責人關于辦理操縱證券、期貨市場、利用未公開信息交易刑事案件適用法律問題司法解釋答記者問》，《檢察日報》2019年6月29日。