楊曉彤

摘要：隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，計算機軟件逐漸融入了人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€方面，同時計算機軟件的出現(xiàn)也對社會各個行業(yè)的發(fā)展起著一定的推動作用。近年來，人工智能等新產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，帶來了大量新技術(shù)的涌現(xiàn)，將這些技術(shù)通過申請專利進行保護已經(jīng)成為主要的知識產(chǎn)權(quán)保護途徑。計算機軟件是否可以通過申請專利得到保護，首先需要判斷的是是否具有可專利性。在我國計算機軟件方面的專利審查中，可專利性審查的最重要性逐漸突出，研究我國專利審查指南的最新修訂，結(jié)合美國軟件專利中的典型案例，把握軟件可專利審查的關(guān)鍵，對于計算機軟件專利的保護具有很大的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：軟件;可專利性;審查標準

一、我國計算機軟件的可專利性審查及專利審查指南的最新修改

（一）我國計算機軟件可專利性審查

我國計算機軟件可專利性審查的法律依據(jù)主要集中在《專利法》第二條和《專利法》第二十五條?！秾＠ā返诙l中規(guī)定發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！秾＠ā返诙鍡l第一款第二項規(guī)定了不能授予專利權(quán)的客體即智力活動的規(guī)則和方法?！秾＠麑彶橹改稀芬矊χ橇顒拥囊?guī)則和方法進行了更詳細的解釋。智力活動，是指人的思維運動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法，由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，不構(gòu)成技術(shù)方案，不具有可專利性，因此指導(dǎo)人們進行創(chuàng)新的智力活動的規(guī)則和方法不能被授予專利權(quán)。

在我國計算機軟件可專利性法律實踐中以“智力活動的規(guī)則和方法”為法律依據(jù)的案例數(shù)量較少。通過對我國國家知識產(chǎn)權(quán)局和專利復(fù)審委員會的審查決定的查詢，我們發(fā)現(xiàn)在國家知識產(chǎn)權(quán)局和專利復(fù)審委員會所作出的有關(guān)計算機軟件相關(guān)專利申請的決定中，所涉及的法律依據(jù)主要集中在《專利法》第二十二條、第二十六條以及第三十三條，包括諾基亞訴華勤專利侵權(quán)案中專利復(fù)審委、北京中院和北京高院均以涉案權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性為由使得專利無效，對于《專利法》第二十五條相對來說運用得少。

（二）專利審查指南的最新修改。在專利審查指南第二部分第九章關(guān)于計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定中增加第6節(jié)：包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請審查相關(guān)規(guī)定。涉及人工智能、“互聯(lián)網(wǎng)+”、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等的發(fā)明專利申請，一般包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征，對這類申請的審查特殊性作出規(guī)定。

具體的，審查基準中規(guī)定：審查應(yīng)當針對要求保護的解決方案，即權(quán)利要求所限定的解決方案進行。在審查中，不應(yīng)當簡單割裂技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征等，而應(yīng)將權(quán)利要求記載的所有內(nèi)容作為一個整體，對其中涉及的技術(shù)手段、解決的技術(shù)問題和獲得的技術(shù)效果進行分析。

1、根據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項的審查。如果權(quán)利要求涉及抽象的算法或者單純的商業(yè)規(guī)則和方法，且不包含任何技術(shù)特征，則這項權(quán)利要求屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)當被授予專利權(quán)。如果權(quán)利要求中除了算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，還包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當依據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項排除其獲得專利權(quán)的可能性。例如，一種基于抽象算法且不包含任何技術(shù)特征的數(shù)學(xué)模型建立方法，屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的不應(yīng)當被授予專利權(quán)的情形。再如，一種根據(jù)用戶的消費額度進行返利的方法，該方法中包含的特征全部是與返利規(guī)則相關(guān)的商業(yè)規(guī)則和方法特征，不包含任何技術(shù)特征，屬于專利法第二十五條第一款第（二）項規(guī)定的不應(yīng)當被授予專利權(quán)的情形。

2、根據(jù)專利法第二條第二款的審查。如果要求保護的權(quán)利要求作為一個整體不屬于專利法第二十五條第一款第（二）項排除獲得專利權(quán)的情形，則需要就其是否屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案進行審查。對一項包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的權(quán)利要求是否屬于技術(shù)方案進行審查時，需要整體考慮權(quán)利要求中記載的全部特征。如果該項權(quán)利要求記載了對要解決的技術(shù)問題采用了利用自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則該權(quán)利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。例如，如果權(quán)利要求中涉及算法的各個步驟體現(xiàn)出與所要解決的技術(shù)問題密切相關(guān)，如算法處理的數(shù)據(jù)是技術(shù)領(lǐng)域中具有確切技術(shù)含義的數(shù)據(jù)，算法的執(zhí)行能直接體現(xiàn)出利用自然規(guī)律解決某一技術(shù)問題的過程，并且獲得了技術(shù)效果，則通常該權(quán)利要求限定的解決方案屬于專利法第二條第二款所述的技術(shù)方案。

二、中美分析對比及建議

美國軟件可專利性審查的變化過程對應(yīng)著美國軟件行業(yè)發(fā)展的起伏。20世紀90年代是軟件行業(yè)的高速發(fā)展階段，同時也是軟件專利擴張階段。較為寬松審查制度一定程度上也促進軟件行業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，使利益平衡的天平偏向知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益，這也使得后期軟件專利的泛濫。

（一）中美軟件可專利性審查對比。美國司法實踐中，從beson案到enfish案，我們可以看出法院爭論的焦點都是在可專利性例外的抽象思維。研究抽象思想的可專利性，應(yīng)當脫離原有的基于制造業(yè)的“物質(zhì)狀態(tài)思維”，將技術(shù)方案本身作為可專利性的考察對象;在抽象思想與技術(shù)方案的結(jié)合過程中，應(yīng)當關(guān)注發(fā)明的自身邏輯，考察抽象思想在整個技術(shù)方案中的地位和所起的作用;通過對技術(shù)方案整體結(jié)構(gòu)和功能進行分析，區(qū)分抽象思想的實現(xiàn)與應(yīng)用，以判斷在抽象思想具體化的過程中發(fā)明的可專利性問題。

這里的抽象思維對應(yīng)我國專利法第二十五條第一款第二項智力活動的規(guī)則和方法。智力活動的規(guī)則和方法認定中主要看是否利用技術(shù)手段，解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，也就是說看是否構(gòu)成技術(shù)方案。Enfish案涉案專利發(fā)明屬于計算機相關(guān)技術(shù)的改進，不指向抽象概念，屬于適格專利客體，無須進入Mayo/Alice兩步測試法第二步審查。總結(jié)一下就是抽象思想與技術(shù)特征的結(jié)合。這一點類似審查指南中的如果一項權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包括智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則該權(quán)利要求就其整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應(yīng)被排除其獲得專利權(quán)的可能性。

中國和美國關(guān)于計算機軟件可專利審查標準是趨于相同的，但美國是軟件專利泛濫后的回歸，而中國這是在原來的嚴格標準上逐漸放寬。

（二）針對我國計算機軟件的可專利性審查的建議

1、明確審查方法的具體規(guī)定。從美國的計算機軟件司法實踐中，我們可以看出可專利的判斷標準不能過于制度化，我們需要一個靈活且務(wù)實的方法來適用無法預(yù)期的技術(shù)進步。

我國大多對計算機軟件采用的“技術(shù)性”專利審查標準，對“技術(shù)領(lǐng)域”的具有“技術(shù)效果”的專利申請進行保護，通過強調(diào)軟件的技術(shù)性來控制軟件的專利授權(quán)門檻，一方面來說這種手段更具有可操作性，防止智力活動規(guī)則和方法的獨占;但從目前的結(jié)果來看，這種約束在很大程度上將軟件技術(shù)排除在專利法之外，一定程度上保護了我國的計算機軟件產(chǎn)業(yè)，同時亦向我國的計算機軟件產(chǎn)業(yè)關(guān)閉了專利保護之門，最直接的影響了我國的軟件行業(yè)的創(chuàng)造熱情，導(dǎo)致我國的計算機軟件無論在發(fā)展數(shù)量還是發(fā)展質(zhì)量上均與美國才能在較大的差距。為了實現(xiàn)計算機軟件的穩(wěn)定快速發(fā)展，我國需要明確計算機軟件可專利性審查標準。從最新的專利審查指南的修改可以看出，我國在計算機軟件可專利性審查標準方面已經(jīng)做出了改變，希望在日后的實踐中不斷地積累審查經(jīng)驗得到適用于我國的一個詳細的可專利性審查標準。

2、縮短審查時間

由于計算機軟件的研發(fā)成本高、復(fù)制改編容易，侵權(quán)成本低、升級換代快，黃金壽命短等特點，使得計算機軟件專利保護方面有不同于其他專利保護。

計算機軟件的更新?lián)Q代的速度很快，設(shè)計軟件的專利大多為發(fā)明專利，審查時間較長，大多需要兩三年時間。如果一個新技術(shù)等到專利授權(quán)后再投入市場，這樣的滯后性是不利于軟件行業(yè)的發(fā)展，對于消費者來說他們不能更快地享受科技進步的成果。所以建議針對計算機軟件領(lǐng)域的專利提供更多的快速審查通道。

不過，如果縮短審查時間，可能會出現(xiàn)專利的數(shù)量會迅速的增長，糾紛也會更快的爆發(fā)的情況，繼而增加相關(guān)工作部門的壓力，對于相關(guān)工作部門也會是一個考驗。

參考文獻

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