曹萬莉

摘? 要：我國《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)實(shí)施條例》中對作品及其作類型做出了明文規(guī)定，通過法律限定了著作權(quán)法意義上的作品類型。但隨著文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展，新的形式的非法定作品類型的作品的保護(hù)認(rèn)定就成了司法中的疑難問題。本文將在對司法實(shí)踐做法總結(jié)的基礎(chǔ)上，結(jié)合學(xué)理上的各類學(xué)說，運(yùn)用法學(xué)應(yīng)用解釋方法，從立法層面和司法層面尋求對新類型作品進(jìn)行保護(hù)認(rèn)定的途徑。

關(guān)鍵詞：新類型作品的保護(hù);作品類型法定;司法實(shí)踐

對于作品的定義，《著作權(quán)法》第三條以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條做出規(guī)定。表面上看法律上對作品及其類型做出了明確的規(guī)定，但是一旦出現(xiàn)并非是法律規(guī)定的典型類型作品的客體時，如何從學(xué)理上對法律條文進(jìn)行解釋以及在司法實(shí)踐中如何適用，現(xiàn)實(shí)中還存在著較大的爭議。

一、司法實(shí)踐中對新類型作品保護(hù)認(rèn)定的做法概納

從各地的司法實(shí)踐中可以看出，對于作品類型是否法定，實(shí)踐中尚未達(dá)成統(tǒng)一的意見。對于出現(xiàn)的新形式的作品的保護(hù)認(rèn)定，各地做法不一。目前司法實(shí)踐中法院對新類型作品的保護(hù)認(rèn)定大致有四種做法。

（一）釆嚴(yán)格法定主義，用作品定義為依據(jù)

明確新類型作品不屬于法律所規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)客體，但是援引《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條（作品的定義）予以保護(hù)。

（二）釆絕對法定主義，新類型作品不受著作權(quán)保護(hù)

遵循嚴(yán)格法定主義，既然《著作權(quán)法》與其他法律、行政法規(guī)都未明確規(guī)定其作為著作權(quán)保護(hù)對象，那么新出現(xiàn)的作品類型就不應(yīng)得到著作權(quán)保護(hù)。

（三）釆嚴(yán)格法定主義，以《著作權(quán)法》第3條第（九）項為依據(jù)

雖然出現(xiàn)的新類型作品不為法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定保護(hù)對象，但是援引《著作權(quán)法》第3條第（九）項——法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品予以保護(hù)。

（四）釆嚴(yán)格法定主義，以現(xiàn)有法定作品類型為依據(jù)

將其認(rèn)定為《著作權(quán)法》第3條第（九）項——“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”中的“其他作品”。因此，將新作品歸納進(jìn)已有法定作品類型當(dāng)中對其進(jìn)行保護(hù)。

二、國內(nèi)主流學(xué)說概納

針對如何對《著作權(quán)法》第三條以及《實(shí)施條例》第二條的理解和解釋，我國目前主流學(xué)說中大致分成兩種意見。

一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定的作品類型化是有可解釋的余地的，并非僅僅限于法律規(guī)定所列舉，只要符合作品的構(gòu)成要件并且未被立法明確排除，就應(yīng)當(dāng)給予著作權(quán)保護(hù)。國內(nèi)學(xué)者李琛認(rèn)為：立法中的作品類型化是例示性而非限定性的，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，任何藝術(shù)形式的新探索都是值得鼓勵的，不能要求作者“依法定類型創(chuàng)作”。因?yàn)樾伦髌窔w不到舊類型中而不予保護(hù)，無異于削足適履。1

而另一部分學(xué)者則認(rèn)為，能否作為著作權(quán)法所稱的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一。法官陳錦川認(rèn)為：首先堅持作品法定，既然法律沒有列入應(yīng)保護(hù)范圍，就不予保護(hù)。其次，在操作層面上，可以盡可能的解釋為現(xiàn)有作品類型，“第3條所羅列的各類具體作品形式（比如文字作品、音樂作品、舞蹈作品等等）實(shí)際上已經(jīng)給予法院足夠的裁量空間。如果法院認(rèn)為必要，可以將各種新型的作品塞入上述目錄中。2

三、法理評析

（一）絕對法定主義的法理剖析

從堅持絕對法定主義的法理基礎(chǔ)來說：一方面，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，制定出來之后具有一定的穩(wěn)定性。同時，正是因?yàn)榉蓭Ыo人們的可預(yù)見性，告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)條件存在時，某種作為就可以做出、必須做出或者不得做出。一旦司法者在實(shí)踐中做出不同于預(yù)設(shè)條件下結(jié)果的反應(yīng)，不論是對法律的權(quán)威性還是對司法的公信力，都是一種傷害。

但是堅持絕對的法定主義也存在其弊端。法律自身具有的滯后性和不適應(yīng)性也是我們必須正視的一個問題。

（二）對《著作權(quán)法》有關(guān)作品條款運(yùn)用法律解釋方法的法理剖析

然則，若依照以李琛為代表的學(xué)者們的觀點(diǎn)，認(rèn)為《著作權(quán)法》第三條是例示性而非限定性。筆者亦認(rèn)為有待考量。一方面，從著作權(quán)保護(hù)的客體范圍的歷史發(fā)展角度出發(fā)，每一類新作品納入著作權(quán)的保護(hù)范圍都屬實(shí)不易，倘若僅僅滿足著作之保護(hù)要件，便可以在司法實(shí)踐中得到著作權(quán)的保護(hù)，那未免太過于輕率。另一方面，立法的謙抑性要求在擴(kuò)大著作權(quán)法保護(hù)的客體時要采取審慎的態(tài)度。劃界的藩籬一旦被撕碎，司法者的自由裁量權(quán)過度膨脹，一旦權(quán)力的野獸掙脫法律的牢籠，司法的公平正義不可避免地受到損害。

四、完善路徑

根據(jù)我國目前的立法現(xiàn)狀，無論是遵循絕對法定主義還是通過擴(kuò)張性法律解釋認(rèn)定新類型作品，都無法避免其局限性。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該從立法層面找尋解決的途徑：在確立作品類型法定的同時，為新類型作品的保護(hù)提供空間。

目前，我國《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》（下文簡稱《送審稿》）第五條第16項將原條款中的兜底項修改為“（十六）其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”。這一修改被學(xué)界稱為“作品類型法定主義之緩和”3或“著作權(quán)客體的擴(kuò)張”4。筆者認(rèn)為這體現(xiàn)出立法人員在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)茖W(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的飛速發(fā)展下產(chǎn)生的各類新類型作品的法律保護(hù)，有利于緩和新型表達(dá)形式和封閉式法定作品類型之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)法律與物質(zhì)生活的適應(yīng)性。

《送審稿》第五條第16項的修改，是著作權(quán)法激勵理論的具體落實(shí)，有利于促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)新與繁榮。但是，作品類型法定主義之緩和若運(yùn)用在司法實(shí)踐中，也存在兜底條款被濫用的可能性。因此，在適用兜底條款時應(yīng)考慮加上條件限制，審慎擴(kuò)大法定作品類型。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在新類型作品不符合文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的各項法定作品分類，難以納入法定作品類型時，才能適用兜底條款，在激勵創(chuàng)新與保護(hù)公共利益之間尋找平衡，實(shí)現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的文化繁榮。

參考文獻(xiàn)

[1]? 李琛著：《論作品類型化的法律意義》，《知識產(chǎn)權(quán)》雜志2018 年第 8 期，第 7 頁。

[2]? 陳錦川：《法院可以創(chuàng)設(shè)新類型作品嗎？》。載中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)，http：//www.ciplawyer.cn/fgbq/139495.jhtml？prid=185

[3]? 焦和平.網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究 [J].當(dāng)代法學(xué)，2018（5）.

[4]? 劉文琦.論著作權(quán)客體的擴(kuò)張——兼評音樂噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案 [J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2017（8）.