李立豐，項 艷

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

為實現(xiàn)刑罰的特殊預防目的，我國在《刑法修正案（八）》中創(chuàng)新性地增設(shè)了禁止令制度。從相關(guān)內(nèi)容來看，禁止令的適用并非僅針對刑法中的特定（類）罪名，而是只要滿足了適用條件（被判處管制或宣告緩刑），理論上觸犯任何罪名的行為人都有適用禁止令的可能，從這個意義上講，禁止令制度具有一定的“普適性”。因了這一特性，在網(wǎng)絡犯罪日益猖獗的當下，我們除了能夠依據(jù)刑法分則條文制裁網(wǎng)絡犯罪行為之外，禁止令的適用也不失為規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的一種路徑。①最高人民法院、最高人民檢察院于2019年10月25日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪解釋》）在第17條特別規(guī)定了“可以根據(jù)犯罪情況，依法宣告禁止令”。

一、何為工具型網(wǎng)絡犯罪？

有學者將我國網(wǎng)絡犯罪的基本類型歸結(jié)為三種：網(wǎng)絡作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪。[1](p1)這一分類兼顧了網(wǎng)絡犯罪的特點與網(wǎng)絡代際演變的現(xiàn)實，被學界普遍認同，本文的研究前提也基于此。

（一）工具型網(wǎng)絡犯罪的定義。

顧名思義，工具型網(wǎng)絡犯罪是指將網(wǎng)絡當作“工具”而實施的犯罪，也即，在該種類型的網(wǎng)絡犯罪中，網(wǎng)絡是以工具、手段的角色而存在，其作用在于為實施犯罪行為創(chuàng)造便利條件。關(guān)于工具型網(wǎng)絡犯罪的定義，需要說明幾點：其一，工具型網(wǎng)絡犯罪的行為模式往往為兩段式，前一階段為借助網(wǎng)絡為犯罪創(chuàng)造條件，后一階段為實施刑法規(guī)定的罪狀行為。[2](p16)其二，行為人對自己借助網(wǎng)絡為犯罪創(chuàng)造條件的行為在主觀上具有故意，如此，我們才能將這一借助網(wǎng)絡的行為與行為人后一階段實施的符合罪狀規(guī)定的行為有機勾連起來，進而將該犯罪整體性地評價為工具型網(wǎng)絡犯罪。其三，一般來說，由于借助網(wǎng)絡為犯罪創(chuàng)造條件只是整個犯罪行為中的一個環(huán)節(jié)，其并不能起到形塑、決定整個犯罪活動的性質(zhì)的作用，但是，當利用網(wǎng)絡實施的幫助行為抑或其他共犯行為被立法提升至正犯的地位時，相應的幫助行為、共犯行為則有可能獲得形塑犯罪活動性質(zhì)的功能。例如，當行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施詐騙犯罪，仍愿意為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入的幫助時，由于立法者在《刑法修正案（九）》中新增了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，因此行為人借助網(wǎng)絡實施的幫助行為在觸犯了詐騙罪的同時，也會觸犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，這便產(chǎn)生了想象競合。若行為人的危害行為最終被定性為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，那么在此特殊情況下，我們應當承認借助網(wǎng)絡為犯罪創(chuàng)造條件的行為也具有決定犯罪性質(zhì)的作用。其四，在這類網(wǎng)絡犯罪中，網(wǎng)絡手段大多并不具有唯一性，①純正的工具型網(wǎng)絡犯罪則必須借助網(wǎng)絡作為犯罪工具，如非法利用信息網(wǎng)絡罪。換言之，即使消除網(wǎng)絡的輔助作用，行為人欲實施的犯罪行為仍然能夠倚賴其他非網(wǎng)絡途徑得以進行。例如，在實踐中，行為人既可以通過線上形式敲詐勒索被害人，也可僅以線下方式實施敲詐勒索，當行為人采取前一種方式時，該敲詐勒索便屬于本文所討論的工具型網(wǎng)絡犯罪。

（二）工具型網(wǎng)絡犯罪的分類。

學界雖也對工具型網(wǎng)絡犯罪的分類進行過熱烈討論，但由于學者們持有不同的分類觀，因而未能達成一致。筆者認為，根據(jù)工具型網(wǎng)絡犯罪的不同特點以及上述的不同制裁策略，可考慮將工具型網(wǎng)絡犯罪進一步劃分為“傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪”與“新興類工具型網(wǎng)絡犯罪”。具體而言，傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪是指介入了網(wǎng)絡因素，因而被網(wǎng)絡化了的傳統(tǒng)犯罪。這類網(wǎng)絡犯罪在本質(zhì)上無異于傳統(tǒng)犯罪，尚未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則體系帶來全面的沖擊，不需要進行罪名體系的更新，傳統(tǒng)的法律規(guī)范基本上可以繼續(xù)適用。[3](p20)我國《刑法典》第287條規(guī)定的“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”被認為是對傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪的范疇與規(guī)制規(guī)則的明確。新興類工具型網(wǎng)絡犯罪則是指通過已有刑法條文難以進行合理評價，故有必要出臺專門罪名進行治理的新型網(wǎng)絡犯罪，目前，該類犯罪僅指《刑法修正案（九）》新增加的“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”“非法利用信息網(wǎng)絡罪”與“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”。從宏觀角度審視，這三個罪名都是為了應對網(wǎng)絡2.0時代網(wǎng)絡作為犯罪的“工具”這一時代命題而被提出的。[4](p67)綜合來看，傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪涉及的罪名廣泛、不一而足，而被納入新興類工具型網(wǎng)絡犯罪中的只能是純粹的網(wǎng)絡罪名。

二、工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令的意義闡釋

（一）回應刑事治理策略的升級要求。

從網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢上看，對象型網(wǎng)絡犯罪已日漸式微，空間型網(wǎng)絡犯罪才初露端倪，工具型網(wǎng)絡犯罪則風頭正勁。遂此，工具型網(wǎng)絡犯罪成為我國現(xiàn)階段的刑事重點打擊對象。實踐中，我國對工具型網(wǎng)絡犯罪的打擊力度不可謂不大，立法資源與司法資源的定向投放不可謂不多，但是，工具型網(wǎng)絡犯罪卻遲遲未有偃旗息鼓的跡象，更令人感到棘手的是，有犯罪分子甚至開發(fā)出了多種專門用于實施工具型網(wǎng)絡犯罪的程序、軟件（典型的如“勒索軟件”②勒索軟件是一類劫持數(shù)據(jù)以索求贖金的惡意軟件，通過騷擾、恐嚇甚至采用綁架用戶文件等方式，使用戶數(shù)據(jù)資產(chǎn)或計算資源無法正常使用，以此為條件向用戶勒索錢財，其正在成為網(wǎng)絡犯罪的重要工具。參見《2018年勒索病毒威脅態(tài)勢全報告》，https://www.freebuf.com/column/193259.html，2018-12-29。）。當前，形式各異的工具型網(wǎng)絡犯罪依舊持續(xù)不斷地沖擊著我國的刑事法律體系，這一犯罪現(xiàn)實除了對我國刑事打擊策略的更新與優(yōu)化提出了更高的要求之外，也在無形中敦促著我們需將對工具型網(wǎng)絡犯罪的治理重視程度提升至前所未有的高度。

通過增設(shè)新罪名或以激活傳統(tǒng)罪名的方式來規(guī)制網(wǎng)絡犯罪常被看作是刑事制裁手段的缺省設(shè)置，而禁止令在打擊網(wǎng)絡犯罪方面所具有的潛在價值還未被實務機關(guān)所全面發(fā)掘，是以，筆者認為，面對數(shù)量龐大的工具型網(wǎng)絡犯罪，我們在堅持采用傳統(tǒng)制裁方式的同時，也有必要積極細致地探索、開發(fā)禁止令在制衡工具型網(wǎng)絡犯罪方面所能發(fā)揮出的效能，一方面，這不僅有利于完善和充實禁止令的具體內(nèi)容、推動禁止令成為網(wǎng)絡刑事制裁體系的獨立部分；[5](p76)另一方面，這也是對上文提及的刑事治理策略升級要求的堅定回應。

（二）助力實現(xiàn)刑罰的特殊預防目的。

禁止令規(guī)定是犯罪學理論強力沖擊刑法學后的產(chǎn)物。[6](p462)從立法旨趣上看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監(jiān)管，促進其教育矯正，防止其再次危害社會。[7](p27)禁止令以社會和諧穩(wěn)定為目標，在很大程度上彰顯了我國刑法人道化、科學化和現(xiàn)代化的進步，這是我國刑罰制度一個重大創(chuàng)新，也是切實貫徹寬嚴相濟刑事政策、疏導化解社會矛盾、健全社會管理的新舉措。[8](p462)在《刑法典》中，禁止令是以推動實現(xiàn)刑罰特殊預防目的而存在的。

在互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，網(wǎng)絡與生俱來的開放性、便捷性與虛擬性在給人們的工作生活帶來極大便利的同時，也催生出了大批以網(wǎng)絡作為犯罪手段的工具型網(wǎng)絡犯罪。由于網(wǎng)絡犯罪的行為人再接觸網(wǎng)絡十分容易，而工具型網(wǎng)絡犯罪既無須具備專業(yè)的計算機知識又屬于一種機會型犯罪，這就使得行為人再次實施同類犯罪的可能性極高，從而導致刑罰特殊預防目的的落空，從某種程度上講，刑罰特殊預防功能的失靈正是工具型網(wǎng)絡犯罪屢禁不絕的重要原因之一。①筆者在裁判文書網(wǎng)對工具型網(wǎng)絡犯罪案例進行隨機檢索，發(fā)現(xiàn)不少行為人具有利用網(wǎng)絡實施違法犯罪活動的前科劣跡。通過將著眼于限制或是抑制犯罪誘因的刑事禁止令制度導入工具型網(wǎng)絡犯罪的制裁體系，不但能在一定程度上補足傳統(tǒng)刑罰手段的力有不逮，還能改善非監(jiān)禁刑罰措施的治理成效、助力實現(xiàn)刑罰的特殊預防目的。

（三）為建構(gòu)合理的“禁網(wǎng)令”制度積累經(jīng)驗。

除了上述意義之外，工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令的重要意義還在于，以工具型網(wǎng)絡犯罪為試點，探索禁止令在網(wǎng)絡犯罪中的適用：挖掘和確立全新的網(wǎng)絡禁止行為類型，[5](p82)為我國未來設(shè)計、建構(gòu)合理的“禁網(wǎng)令”制度積累寶貴經(jīng)驗。

雖然《刑法修正案（八）》中早已規(guī)定了刑事禁止令，且為便于實務機關(guān)進行操作，兩高兩部還發(fā)布了《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）作為配套司法文件，但禁止令的適用之路卻并未因此而一帆風順，相反，“禁止令這一較為先進的制度設(shè)置自其頒行以來并未發(fā)揮其最大限度的應然功效”。[9](p69)導致禁止令適用不暢的原因是多方面的，當前必須積極轉(zhuǎn)變對禁止令功能的認知并推動各項制度實現(xiàn)有效銜接，即以工具型網(wǎng)絡犯罪的治理為契機，開發(fā)禁止令在網(wǎng)絡犯罪中的適用空間與適用可能——從禁止令的理論與實踐中發(fā)掘能夠具體適用于網(wǎng)絡犯罪的禁止行為類型，無疑是激活禁止令的絕佳渠道，同時，這也是為我國未來建構(gòu)合理的“禁網(wǎng)令”制度積攢經(jīng)驗、夯實基礎(chǔ)。從這個意義上講，對工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令就不只是一般性的司法實踐活動，而是帶有創(chuàng)設(shè)新的網(wǎng)絡刑事制裁措施目的的使命性活動。

三、工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令面臨的困境

（一）工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令面臨的實踐困境。

1.適用率低下。

根據(jù)《刑法典》的規(guī)定，禁止令的適用在罪名上并無限制，故任何犯罪只要滿足了相應的條件都可適用。據(jù)此來看，實踐中適用禁止令的案件數(shù)量理應可觀，但是，現(xiàn)實情況與此存在著巨大差距。

時至今日，距離禁止令規(guī)定的確立已逾八年，為探知當前禁止令的整體適用狀況以及工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令的現(xiàn)狀，筆者以“禁止”“禁止令”“在管制執(zhí)行期間”“在緩刑考驗期內(nèi)”等作為關(guān)鍵詞，在150余萬件符合禁止令適用對象條件的案件中檢索到實際適用的案件為9400余件。②檢索時間為2019年10月1日，文書類型限定為“一審判決”。在此基礎(chǔ)上，筆者再設(shè)置關(guān)鍵詞如“網(wǎng)絡”“利用網(wǎng)絡”等進行限定檢索，共得到258件適用了禁止令的工具型網(wǎng)絡犯罪案件，③沒有一件屬于在管制執(zhí)行期間適用禁止令的案件。具體情況如表1所示。

從數(shù)據(jù)中我們不難看出禁止令的實際適用率十分不理想，再結(jié)合表1可知，工具型網(wǎng)絡犯罪中禁止令的適用率也是極低的：首先，我國有420余項罪名，工具型網(wǎng)絡犯罪本身所涉及的罪名范圍其實相當寬泛，但卻只有不到20個罪名適用了禁止令；其次，在適用了禁止令的9400余件案例中，僅258件工具型網(wǎng)絡犯罪適用了禁止令，占比僅約為2.7%；最后，令人遺憾的是，在這258件適用了禁止令的工具型網(wǎng)絡犯罪中，并無一例屬于《刑法修正案（九）》中新增的三種工具型網(wǎng)絡犯罪，從理論上講，新增的三種犯罪均為純粹的網(wǎng)絡犯罪，且三種犯罪的法定刑均包含了三年以下有期徒刑，對其適用禁止令本應無任何特別的障礙。

綜合來看，禁止令整體適用率的低下導致工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令的局面無法被有效打開。一方面，目標案例數(shù)量的不足難以支撐我們從中發(fā)掘出能夠合理適用于網(wǎng)絡犯罪的禁止行為類型，這對于將禁止令制度導入工具型網(wǎng)絡犯罪的制裁體系來說極為不利；另一方面，這一現(xiàn)狀也從側(cè)面表明了禁止令在網(wǎng)絡犯罪中的適用潛能還有待被實務機關(guān)所認識和開發(fā)。

2.禁止令內(nèi)容不規(guī)范。

（1）內(nèi)容不明確。

我國法官作出的禁止令往往過于泛泛地要求犯罪人在考驗期限內(nèi)禁止某些事項，而非像西方國家那樣根據(jù)具體的適用對象的人身危險性及相關(guān)犯罪情況而對禁止事項進行細化，例如美國針對侵害青少年合法權(quán)益的罪犯會對其所禁止出入的場所進行具體的種類劃分。[10](p16)從表1可知，在對工具型網(wǎng)絡犯罪適用的禁止令中，有的禁止令內(nèi)容只是照搬了《規(guī)定》列舉的內(nèi)容，如“禁止進入娛樂場所”“禁止從事高消費活動”，就這兩項內(nèi)容而言，法官在裁判文書中既未指明禁止進入的娛樂場的類型，也沒有對高消費活動的標準作出進一步的解釋，這種禁止令內(nèi)容不但對禁止令功能的發(fā)揮無所助益，而且由于內(nèi)容不夠明確，致使弱化了禁止令在實踐中執(zhí)行的可能性。除此之外，對于治理工具型網(wǎng)絡犯罪來說，若法官發(fā)出的禁止令涉及使用網(wǎng)絡方面（如表1中的“禁止在互聯(lián)網(wǎng)上從事經(jīng)營活動”），則還可能因內(nèi)容的不明確而導致變相剝奪了行為人本可以正常使用部分網(wǎng)絡的權(quán)利。

禁止令的內(nèi)容應當明確具體，如此才能便于對禁止令的執(zhí)行與監(jiān)督，也才能發(fā)揮出禁止令矯正和預防犯罪的效用。我國禁止令分為“禁止從事特定活動”“禁止進入特定區(qū)域、場所”“禁止接觸特定的人”三大類，面對形形色色的犯罪行為，《規(guī)定》既無法預見具體的犯罪行為應該適用哪一種禁止令，也無法保證所列舉的禁止令內(nèi)容對防止犯罪行為的再次發(fā)生一定有效，因而《規(guī)定》列舉的禁止令內(nèi)容本身是籠統(tǒng)的，即其起到的只是一種參考、提示作用，除了提示法官在作出有罪判決的同時可以作出禁止令之外，也是提示法官適用禁止令時不應直接照搬《規(guī)定》的內(nèi)容，而應在參考《規(guī)定》列舉內(nèi)容的基礎(chǔ)上，結(jié)合案情充分發(fā)揮主觀能動性、合理運用自由裁量權(quán)，進而作出確能起到“令行禁止”效果的禁止令。恰如有學者評價的那樣，“禁止令的價值在于用法官的具體判斷彌補法律一般規(guī)定的不足，通過法官確定更具體、更有針對性的監(jiān)督管理措施來實現(xiàn)預防犯罪的刑罰目的?！盵11](p64)

表1 工具型網(wǎng)絡犯罪中禁止令的適用狀況（2011.5.1—2019.6.1）

（2）缺乏對網(wǎng)絡因素的回應。

《規(guī)定》第2條表述為：“人民法院宣告禁止令，應當根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內(nèi)‘從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人’的一項或者幾項內(nèi)容?！北緱l應做如下理解：禁止令的內(nèi)容應當與行為人的犯罪原因、性質(zhì)、手段等有所關(guān)聯(lián)，而是否適用禁止令則應考慮行為人的一貫表現(xiàn)以及犯罪后的表現(xiàn)。否則，我們就無法說明禁止令的內(nèi)容為何需要與行為人的一貫表現(xiàn)及悔罪表現(xiàn)等有關(guān)聯(lián)，換言之，一貫表現(xiàn)與悔罪表現(xiàn)無法決定禁止令的具體內(nèi)容，而只能作為法官是否需要向行為人發(fā)出禁止令的考量依據(jù)。就此來看，在工具型網(wǎng)絡犯罪中，由于將網(wǎng)絡當作犯罪工具是這一類型犯罪所共有的特征，故在決定禁止令內(nèi)容時，犯罪中的網(wǎng)絡因素應當是法官需要細致斟酌的重要內(nèi)容之一。

從表1中可以看到，禁止令的內(nèi)容并非都涉及網(wǎng)絡因素。出現(xiàn)頻率較高的“禁止進入網(wǎng)吧”雖然包含了“網(wǎng)”的字眼，但它并不屬于真正意義上與網(wǎng)絡因素有關(guān)的禁止令，有學者指出，從某種意義上講，我國“禁止進入網(wǎng)吧”禁止令的司法實踐并不是預防網(wǎng)絡犯罪的有效手段……而僅僅能夠被視為一種隔離犯罪人接觸“網(wǎng)吧”等場所的一種刑罰執(zhí)行方式。[9](p69)簡言之，禁止令中的內(nèi)容大多缺乏對工具型網(wǎng)絡犯罪中的網(wǎng)絡因素的考量?；诖?，筆者認為，結(jié)合《規(guī)定》，針對工具型網(wǎng)絡犯罪，禁止令有必要對“以網(wǎng)絡作為犯罪工具”這一與罪行有關(guān)的網(wǎng)絡因素作出能動回應，且該回應應細致可行，如此，禁止令才可能對行為人再次利用網(wǎng)絡實施犯罪形成掣肘，達到預防犯罪的目的。但需要說明的是，如果網(wǎng)絡對于行為人實施犯罪只起到微不足道的作用，禁止令也可不必體現(xiàn)與網(wǎng)絡有關(guān)的內(nèi)容。

3.機械化適用減損禁止令功能。

根據(jù)表1，我們可以發(fā)現(xiàn)法官在作出禁止令時存在著單線思考、機械化適用的情況。例如，對宣揚恐怖主義、極端主義罪作出的“禁止在自己的微博上發(fā)布與汽車資訊無關(guān)的信息”這一禁止令，法官只看到了行為人在微博上發(fā)布的涉及暴力恐怖和宗教極端思想的內(nèi)容，卻忽視了行為人還可在其他社交平臺發(fā)布同樣的內(nèi)容，這就會導致禁止令的發(fā)布與適用失去意義。①參見（2017）京02刑初73號判決書。在《刑法典》中，禁止令的功能被定位為矯正與預防犯罪，單線思維下“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的禁止令或許能在一定程度上緩解個別工具型網(wǎng)絡犯罪的再次發(fā)生，但對于發(fā)掘禁止令在網(wǎng)絡犯罪中的適用可能以及從整體上預防網(wǎng)絡犯罪角度來說，這種適用方式的弊端過大，實不足取。

（二）工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令的理論困境。

1.禁止令宣告后的救濟途徑不明確。

《刑法典》與兩高兩部出臺的《規(guī)定》里詳述了行為人違反禁止令后應受到的處罰，但卻未明確禁止令宣告后的救濟方式。而刑事禁止令涉及對犯罪人權(quán)利限制的實體問題，其宣告后的救濟機制對于該制度價值與功能的發(fā)揮至關(guān)重要。[8](p480)只規(guī)定違反禁止令的處罰，相應的救濟途徑卻缺位，這就等于將適用禁止令的行為人當作了“套子里的人”，在此情形下，禁止令并不會產(chǎn)生預設(shè)中防止行為人再次犯罪的特殊預防作用，而只會從懲治犯罪的工具轉(zhuǎn)變?yōu)榍趾π袨槿巳藱?quán)的利器。禁止令在理論層面的這一缺陷除了會消減法官適用禁止令的意愿，也會導致禁止令中的不當內(nèi)容無法被及時有效的更正，進而加劇禁止令在工具型網(wǎng)絡犯罪中適用不暢的困境。

2.與行政性規(guī)范文件的部分功能重疊。

從內(nèi)容看，禁止令與一些現(xiàn)行的行政性法律規(guī)范在功能上產(chǎn)生了重疊。例如，為實現(xiàn)縱深推進防范打擊電信網(wǎng)絡新型違法犯罪，2019年7月29日，福建省公安廳與福建省通信管理局聯(lián)合出臺了《福建省涉電信網(wǎng)絡新型違法犯罪不良信用通信網(wǎng)用戶管理意見（試行）》（以下簡稱《意見》），②類似的行政性規(guī)范文件還有《杭州市計算機信息網(wǎng)絡安全保護管理條例》《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》等。該《意見》明確對使用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等信息傳輸媒介實施涉嫌詐騙、妨害信用卡管理、侵犯公民個人信息、洗錢等違法犯罪的人員在通信限制周期內(nèi)采取停止辦理通信產(chǎn)品新入網(wǎng)業(yè)務、為每個不良信用用戶保留一個手機或固話號碼（其他業(yè)務產(chǎn)品一律強制關(guān)停），并且不得注銷后重新辦理號碼等限制措施。該《意見》的主要適用對象為實施了工具型網(wǎng)絡違法犯罪的行為人，而且所規(guī)定的限制措施明顯具有禁止令的意味，甚至可以視作是對禁止令內(nèi)容的細化。據(jù)此，禁止令對行為人所禁止實施的活動的部分內(nèi)容已出現(xiàn)在行政性法律規(guī)范中，即禁止令與行政性規(guī)范文件在功能上產(chǎn)生了部分重疊。

功能重疊帶來的問題是：其一，已經(jīng)適用了刑事禁止令的行為人在刑罰執(zhí)行完畢后，是否還需另行承擔行政責任？其二，在特殊情況下，行政性規(guī)范文件所規(guī)定的制裁措施在懲治犯罪方面的力度有重于刑事處罰（即禁止令）的可能，此時，該行政責任的設(shè)置是否有違刑罰配置的原理，是否還存在合理性？其三，如何定位該行政責任與禁止令各自的法律地位？只有解決了這些問題，工具型網(wǎng)絡犯罪才能更好地適用禁止令，行為人的通訊自由才不會被恣意侵犯。

3.與禁業(yè)規(guī)定存有適用沖突。

《刑法修正案（九）》增加了“禁業(yè)規(guī)定”：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。不難看出，禁業(yè)規(guī)定與禁止令規(guī)定有類似之處，拋卻二者在適用對象上的顯著差別，某種程度上，從業(yè)禁止規(guī)定可以被視為禁止令規(guī)定中的“禁止從事特定活動”，也即，禁業(yè)規(guī)定的內(nèi)容是被包含于禁止令規(guī)定中的。在特殊情況下，禁止內(nèi)容上的重復或許會給工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令帶來困擾，試舉一例說明。行為人吳某是某公司專門負責搭建網(wǎng)站的人員，其利用職業(yè)便利建立賭博網(wǎng)站，后被法院認定為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，①根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。在吳某會被判處管制的情況下，②由于緩刑成功則“刑罰不再執(zhí)行”，而禁業(yè)規(guī)定的適用對象之一是刑罰執(zhí)行完畢的犯罪分子，故緩刑被排除在該特殊情況的討論范圍外。對其應當判決直接適用禁止令還是判決待刑罰執(zhí)行完畢后適用禁業(yè)規(guī)定？當選擇不適用禁止令而適用禁業(yè)規(guī)定時，禁止令被人為架空；而選擇直接適用禁止令不適用禁業(yè)規(guī)定，禁業(yè)規(guī)定則會顯得多余；但若兩者都適用，則重復適用了兩種同樣的刑罰措施，這對行為人來說也不盡公平。

四、工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令的合理路徑探析

（一）以探索、建構(gòu)網(wǎng)絡刑事禁止令為適用依歸。

“禁網(wǎng)令”是禁止令規(guī)定的應有之義，③本文中，“禁網(wǎng)令”與“網(wǎng)絡刑事禁止令”做同義理解。在工具型網(wǎng)絡犯罪中適用禁止令的目的之一是推動網(wǎng)絡刑事禁止令的建構(gòu)。當前，禁止令的整體適用雜亂無章，在制裁網(wǎng)絡犯罪方面，禁止令的表現(xiàn)也是疲乏無力，如在網(wǎng)吧上網(wǎng)行為之外存在的各類紛繁復雜的網(wǎng)絡犯罪情況，我國禁網(wǎng)令司法實踐顯得捉襟見肘。[9](p72)鑒于傳統(tǒng)“廣撒網(wǎng)”的適用模式已被實踐證明收效甚微，凌亂的適用實踐既無法為禁止令的持續(xù)發(fā)展提供有效給養(yǎng)，還會減損禁止令的適用價值，因此，刑事禁止令若要保持長久的生命力與實踐活力，須先在適用上打造典型，繼而通過“典型引路、以點帶面”的漸進適用方式最終實現(xiàn)整體發(fā)展。而在“現(xiàn)實社會”和“網(wǎng)絡社會”并存的“雙層社會”已經(jīng)形成的背景下，網(wǎng)絡刑事禁止令作為禁止令規(guī)定的一個側(cè)面，無疑是值得打造的“典型”。

建構(gòu)網(wǎng)絡刑事禁止令，首先需要對禁止令規(guī)定進行必要的完善（如前文提及的救濟途徑缺失），同時法官在處理網(wǎng)絡犯罪案件的過程中應有意識地、能動地啟用禁止令條款，注重思考如何以及是否有必要用禁止令形式回應案中涉及的網(wǎng)絡因素；其次，實務機關(guān)可將工具型網(wǎng)絡犯罪作為建構(gòu)工作的著力點，不斷探索、完善適用禁止令的裁量規(guī)則，豐富網(wǎng)絡刑事禁止令的內(nèi)容；最后，在網(wǎng)絡刑事禁止令具體禁止措施的設(shè)計方面，其內(nèi)容可以包括“禁止特定網(wǎng)絡活動、特定準入資質(zhì)或資格、特定網(wǎng)絡區(qū)域與時空場所、特定網(wǎng)絡職業(yè)、特定網(wǎng)絡技術(shù)等”，[5](p78)其中禁止進入的“特定網(wǎng)絡區(qū)域”可進一步細分為網(wǎng)上社交平臺、網(wǎng)上支付平臺、游戲平臺、網(wǎng)上交易平臺、共享軟件平臺。[12](p9)總之，應當注重對各種網(wǎng)絡刑事禁止令進行再分類與細化，使禁止令內(nèi)容具有極強的針對性與執(zhí)行可能性。

（二）確立“擇一使用”規(guī)則。

具有刑罰性質(zhì)的行政性處罰是行政權(quán)對刑事司法的侵蝕。[13](p125)有學者認為，行政性處罰具有專斷性，缺乏程序性，相對于司法性的處罰而言，對公民更為不利。[14](p119)但改良行政性處罰規(guī)定或是直接取締在當下來說都不甚現(xiàn)實，因此，針對工具型網(wǎng)絡犯罪適用的禁止令與行政機關(guān)發(fā)布的行政性規(guī)范文件存在的內(nèi)容重復、功能重疊的問題，筆者認為，考慮到在處罰順序上刑事禁止令的適用本身優(yōu)先于行政性懲罰，故恰當?shù)慕鉀Q路徑應當是在二者之間確立“擇一使用”的規(guī)則，具體來說，若行為人被法院判決適用禁止令，則禁止令執(zhí)行完畢后，行為人不再承擔與禁止令內(nèi)容類似的行政處罰；若行為人未被法院判決適用禁止令，則其留有承受行政處罰的空間，但這也絕非意味必須要對行為人施予行政性懲罰，究竟是否給予處罰最終由相關(guān)行政主管部門決定?！皳褚皇褂谩币?guī)則具有如下優(yōu)勢：其一，避免“雙重處罰”情況的發(fā)生。由于禁止令與行政處罰措施在功能上高度雷同，若兩者都適用，對行為人來說不啻于要承受兩次同樣的處罰，這顯然有違罪刑均衡原則，而“擇一使用”規(guī)則可有效避免這一情況。其二，減少處罰成本?！皳褚皇褂谩币庠诿鞔_對行為人只能處罰一次，此規(guī)則的確立既能做到不輕縱犯罪分子，又能于無形中減少處罰成本，凸顯經(jīng)濟性。其三，防止處罰權(quán)被濫用。“擇一使用”規(guī)則的確立，可以保證行為人最終只接受一種處罰，其在一定程度上能起到防止處罰權(quán)被肆意濫用的效果。此外，值得說明的是，由于刑事處罰具有最后手段性，這就決定了針對同一個犯罪行為，行政性處罰的懲治力度不得超越刑事處罰，否則相應的行政性制裁措施就會喪失合理性與正當性。

（三）優(yōu)化禁止令的法條內(nèi)容。

禁止令與禁業(yè)規(guī)定除了會產(chǎn)生上文所述的適用沖突之外，兩者本身也存有不合理之處。具體而言，禁業(yè)規(guī)定的適用對象為刑罰執(zhí)行完畢或者被假釋的犯罪分子，而禁止令的適用對象為被判處管制與緩刑的犯罪分子，從這一點上看，禁業(yè)規(guī)定適用于罪行更嚴重、人身危險性更大的犯罪分子，禁止令則適用于罪行與人身危險性相對輕的犯罪分子。①假釋的對象為被判處有期徒刑以及無期徒刑的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢后以及被假釋者適用禁業(yè)規(guī)定說明犯罪分子罪行嚴重、人身危險性過大，而禁止令僅適用于被判處管制、緩刑的犯罪分子，且期滿后便不能再適用。但是，從規(guī)定內(nèi)容上看，禁止令的懲罰手段比禁業(yè)規(guī)定更重，因為禁止令不僅能“禁止從事特定活動”，還“禁止進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。也就是說，對實施了更為嚴重的犯罪行為的行為人只能夠適用處罰力度相對較小的禁業(yè)規(guī)定，但實施了較輕的犯罪行為的行為人卻要承受“三重禁止”，②“三重禁止”即禁止從事特定活動，禁止進入特定區(qū)域、場所，禁止接觸特定的人。這不禁令人費解。具體到工具型網(wǎng)絡犯罪中，被判處管制與宣告緩刑的犯罪分子需要適用的是懲罰更為嚴苛的禁止令，但被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子卻可能因獲得假釋而只需適用懲罰力度較小的禁業(yè)規(guī)定，這于情于理均說不通。

因此，我們有必要考慮對禁止令的法條內(nèi)容進行優(yōu)化，使禁止令與禁業(yè)規(guī)定達致適用路徑清晰、互不沖突的狀態(tài)，從而也在一定程度上暢通工具型網(wǎng)絡犯罪中禁止令的適用。筆者建議的優(yōu)化方案為：將禁業(yè)規(guī)定的適用對象之一——被決定假釋的犯罪分子，調(diào)整至禁止令的適用對象中。如此，禁止令的適用對象轉(zhuǎn)變?yōu)楸慌刑幑苤频姆缸锓肿?、被宣告緩刑的犯罪分子、被決定假釋的犯罪分子三種，禁業(yè)規(guī)定的適用對象則剩下“刑罰執(zhí)行完畢的犯罪分子”一種。經(jīng)過優(yōu)化后，工具型網(wǎng)絡犯罪中無論是被判處管制、宣告緩刑還是被決定假釋的犯罪分子都可適用禁止令，這就避免了行為人所犯罪行與處遇措施不相匹配的狀況，而且由于三者均采取社區(qū)矯正的執(zhí)行方式，都不得擅自離開所居住的市、縣，禁止令的執(zhí)行與監(jiān)督也會變得更為便利，禁止令的功能也就更易于實現(xiàn)。而禁業(yè)規(guī)定作為懲罰意味更明顯、更具針對性、僅適用于刑罰執(zhí)行完畢后的犯罪分子的處于“后置”地位的措施，法官則可以根據(jù)行為人罪行的輕重、人身危險性以及是否已經(jīng)決定適用禁止令等情況對行為人適用禁業(yè)規(guī)定的必要性作出公正合理的判定。

（四）提倡“分類適用”路徑。

根據(jù)前文，工具型網(wǎng)絡犯罪可再進一步細分為傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪與新興類工具型網(wǎng)絡犯罪，以此分類為出發(fā)點，在工具型網(wǎng)絡犯罪中使用禁止令，①此處的禁止令僅指在內(nèi)容中涉及對網(wǎng)絡因素進行回應的禁止令，或許稱為“禁網(wǎng)令”更為合適。可考慮適當借鑒美國刑事禁止令制度中的“分類適用”思路。

在我國，法官可根據(jù)犯罪的具體情況和預防再犯罪的需要自主選擇宣告或者不宣告禁止令，而美國的刑事禁止令分為強制適用與酌定適用，也即，針對某些特定的犯罪，法官“必須”而非“可以”向犯罪人宣告禁止令。[15](p443)雖然我國禁止令總體屬于酌定適用，但這一分類思路仍對我國工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令存在著一定的借鑒意義。對傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪來說，雖然這類犯罪無一例外都存有網(wǎng)絡因素，但某些情況下，這類犯罪中的網(wǎng)絡因素只是整個犯罪活動中不起眼的，甚至是偶然的存在?；诖爽F(xiàn)實，我們不能將這類案件一概而論，認為案件只要存在網(wǎng)絡因素就須在禁止令中有所反映，故禁止令在這類工具型網(wǎng)絡犯罪案件中的適用應當有所區(qū)分、有所限縮。申言之，當案件存在網(wǎng)絡因素與基礎(chǔ)犯罪極具關(guān)聯(lián)、行為人對網(wǎng)絡的依賴性大、網(wǎng)絡的介入導致犯罪的危害性增大、犯罪嚴重侵犯到網(wǎng)絡安全等情況時，方才有必要對該傳統(tǒng)類工具型網(wǎng)絡犯罪適用禁止令，除此之外的其他利用網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)類犯罪，則可不必適用與網(wǎng)絡有關(guān)的禁止令，此為禁止令在工具型網(wǎng)絡犯罪中“酌定適用”。但就新興類工具型網(wǎng)絡犯罪這類純粹的網(wǎng)絡犯罪來說，由于它所包含的犯罪屬于必須要以網(wǎng)絡為工具才能構(gòu)成的犯罪，也即，在這類工具型網(wǎng)絡犯罪中，一旦缺少網(wǎng)絡因素行為人就無法構(gòu)成相應的犯罪，那么，根據(jù)這一突出特征，從原則上講，法官在對新興類工具型網(wǎng)絡犯罪進行制裁時，有必要對行為人適用禁止令，此為禁止令在工具型網(wǎng)絡犯罪中“相對強制適用”。②考慮到我國禁止令總體屬于酌定適用，故筆者認為此處不宜直接借鑒美國的“強制適用”方式，改良后的“相對強制適用”方式會更貼合我國實際?？傊?，在工具型網(wǎng)絡犯罪中，“分類適用”的思路可以優(yōu)化并簡化禁止令的適用流程，還能使禁止令在具備特殊預防功能的同時，額外增添幾分一般預防的意味。