劉家平

摘要：傳統(tǒng)的觀點在中立性的幫助行為的立場上，只要是客觀上具備促進他人的犯罪，行為人對此具有明知，就應該把其作幫助犯進行處罰。隨著經(jīng)濟和網(wǎng)絡的發(fā)展，中立性幫助行為顯然是處于遞增的狀態(tài)，這樣不加區(qū)分的處罰會過于限制公民的自由。為此，對于中立性幫助行為應以客觀歸責理論和職業(yè)相當說為標準。首先，探討是否制造了法所不允許的危險;其次，探討是否違反職業(yè)相當性;最后，在探討危險升高是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)。在該三項標準階層性判斷，才應肯定中立幫助行為的可罰性。

關(guān)鍵詞：幫助行為;中立幫助行為;法益

一、問題的提出

我國對幫助犯的定義并沒有在刑法中明文規(guī)定，但學術(shù)界都對幫助犯有所研究。所謂幫助犯，是指“幫助正犯，是幫助犯。成立幫助犯，要求有幫助行為與幫助的故意，共犯從屬性說還要求被幫助者實行了犯罪。”

隨著時代的發(fā)展變化，幫助行為中有一些看似中立但卻對正犯的故意犯罪起著促進的作用，但對此應做如何處理，學術(shù)界尚無定論。中立行為理論起源于德國學者所設的經(jīng)典案例。該案例所涉及到的問題是中立的幫助行為是否可罰而對該中立的幫助行為進行處罰的依據(jù)又是什么呢？傳統(tǒng)的觀點認為，“只要行為促進了正犯行為及其結(jié)果，即客觀上具有因果關(guān)系，并且行為人對此明知而持希望或者放任態(tài)度，即主觀上具有幫助的故意，就成立幫助犯?！碧热舭凑諅鹘y(tǒng)的觀點，對于大多數(shù)中立性幫助行為定性，大部分都可能被認為是幫助犯。對于當今社會的經(jīng)濟發(fā)展、人權(quán)的保障，還有刑法的謙仰性，都不應該將一些可能中立性的幫助行為定性為幫助犯。許多中立性的幫助行為就隱藏在人們的平時生活中，假使對此而認定為幫助犯的話，勢必會造成人們?nèi)粘Ｉ畹奈s，而國民對一些中立性幫助行為的可預測性也不復存在。反過來說，如果將所有的中立性的幫助行為都認為是不可罰的話，那么就會有一些造成嚴重法益侵害的中立性幫助行為，而不被處罰。那么刑法有關(guān)于法益保護功能，就不能發(fā)揮出來。勢必會被一些犯罪分子利用中立幫助行為而對國民的利益進行侵害，從而逃脫刑法對他們的制裁。因此，司法上對中立幫助行為進行界定成為了一個難題，也是一個重要問題。

在前兩年的快播案，無疑是最近兩年所要探討的熱門案件。無論是司法工作人員、法律學者，還是普通的人民群眾都在探討深圳快播公司對該中立性的幫助行為能否構(gòu)成犯罪。但是，各行各業(yè)對于該案件的爭議并沒有由于該案的結(jié)案而停止。

按照我國法條以及相關(guān)的司法解釋的立場來看，德國學者所提的上述案例無疑可以評價為共同犯罪的幫助犯。從客觀上來看，B進入菜刀店，五金店老板A立即把菜刀賣給B，B使用菜刀將C殺害。五金店老板A立即將菜刀賣給B的行為，無疑是對正犯B行為是起到促進作用。從主觀上來看，B和C剛開始在五金店的門口進行爭斗，而B進入菜刀店購買菜刀的行為，有很大的概率是為此進行行兇，這是五金店老板A清楚地意識到的，從中可以推斷出五金店老板A主觀上是存在著明知的。所以，由于該立場，該案例是可以評價為共同犯罪的幫助犯。又如在一個小鎮(zhèn)上，A是一個鎮(zhèn)上眾所周知的慣偷，而B是一家鎖店的老板。一日，A到B的店里買了一些開鎖的工具，然后A利用在B處購買的工具成功進入C進行盜竊。如果從上述的立場來看，客觀上，A利用在B處所購買的開鎖工具，而成功的進入了C家進行盜竊。B賣工具給A的行為，無疑是對A的正犯行為是起到了促進的作用。主觀上來看，A是一個眾所周知的慣偷，對此很有可能將此工具用來進行盜竊，從中是可以看出B在主觀上是存在著明知的。為此，B也能夠評價為共同犯罪的幫助犯。

從中，我們很自然的會陷入反思，上述的行為很明顯具有一定的業(yè)務性或者是日常生活中的行為，而很有可能會促進他人犯罪，從而被評價為犯罪。為此，可能會顯得不大妥當，會限制人民的生活自由，會給與人們不知道何時會受到刑法的處罰而感到恐懼。正如黎宏教授所說的那樣，“不僅給每個日常生活中的普通人強加了一份防止犯罪的警察義務，還會使當事人產(chǎn)生因為運氣不好而成為罪犯的心理，難收對其懲罰改造之效?！币虼?，對中立幫助行為進行正確的界定不僅僅是各國的難題，也是我國所面臨的難題。

二、中立幫助行為的現(xiàn)有理論處罰依據(jù)及其評價

對中立性幫助行為下了定義，使我們更加清楚底認識中立性幫助行為，接下來要討論中立性幫助行為為什么可罰，而對其可罰性問題討論上存在現(xiàn)有哪些理論依據(jù)。對于中立性幫助行為可罰性問題上，歷來就存在著全面可罰說以及限制可罰說。全面處罰說認為，“只要符合傳統(tǒng)幫助犯的成立條件，即具有因果關(guān)系與故意，就應以幫助犯進行處罰?！薄皩τ谥辛椭袨榈某闪栴}，全面肯定其成立幫助犯無論是在德日的判例還是通說都是處于少數(shù)說的地位。現(xiàn)如今，為了對幫助犯進行限縮，判例和通說大部分都是采取限制說?！比嫣幜P說之所以得不到學者的支持，這是因為“如果單單是為了對幫助犯進行處罰，而對中立幫助行為的犯罪性進行全面的肯定，或許人們的社會生活也因此而導致停滯不前。人們或許將為此陷入無限的擔心與焦慮，因為人作為一種社會性的動物，其在作出每一項行為和決策，都將對其行為和決策可能會產(chǎn)生的后果作出慎重的考慮，當其認為其行為不會產(chǎn)生不良的后果，人們才會為此付出行動?！比嫣幜P說可以說是完全忽視了中立性幫助行為所特有的屬性，而要求對該行為進行全面的處罰，而得不到學者們的支持。

現(xiàn)在判例和通說都是處于限制處罰說的立場上，從整體上來講可以劃分為主觀說、客觀說和折中說三種觀點。

（一）主觀說

主觀說立足于行為的主觀要素劃定中性的幫助行為的處罰范圍。其中又有促進意思說和未必的故意否定說。促進意思說認為成立幫助犯，其要求行為人不單只對正犯的行為于鏊有所認識，還必須具備促進他人的犯罪的認識與意思。未必故意否定說強調(diào)應立足于參與者的故意，認為不僅僅需要有未必的故意，要預見到正犯行為不可避免并致力于此。

主觀說雖說得到大量學者的支持，但是該學說還是廣受質(zhì)疑。首先，“在刑法規(guī)定中，不僅沒有對此區(qū)分確定的故意和未必的故意，也沒有在共同犯罪規(guī)定中為此而設立不一致的處罰規(guī)制?！逼浯危诜缸飿?gòu)成方面，在對一個行為能否評價為犯罪行為，先違法再到責任。過早強調(diào)主觀方面的話會導致邏輯的混亂，往往在實務中會以行為人構(gòu)成犯罪為前提，與刑法規(guī)制外部行為的任務相矛盾，可能導致心情刑法。最后，主觀說將由于不確定故意的幫助行為一律從幫助犯中予以排除，同樣存在著問題。

（二）客觀說

對于中立性幫助行為能否構(gòu)成幫助犯，一律取決于行為人行為的客觀屬性。客觀說內(nèi)部又可以分為，社會相當性說、職業(yè)相當性說、利益衡量說、共犯構(gòu)建論以及客觀歸責論。

社會相當性說認為，“為了將幫助犯和正當職業(yè)行為進行區(qū)分，重點不是幫助犯提高了因正犯所產(chǎn)生對于被害人的危險，而關(guān)鍵是主行為侵害對象與幫助行為之間的關(guān)系，以及倆行為所侵害社會共同體的關(guān)系。有時往往對正犯的行為起到了幫助的作用，但該幫助行為是符合社會共同生活，并沒有違反相關(guān)的規(guī)制。為此，我們應該把社會相當性作為出發(fā)點，認為由于法益侵害的結(jié)果是某一行為所導致的，但是只要是該行為是由歷史形成的處于正常的社會生活范圍，就能否定構(gòu)成要件符合性，而認為這是一種被社會所接受的正常行為?！薄暗聡鴮W者哈賽默基于社會相當性說提出了職業(yè)的相當性說，他在社會相當性的基礎上對中立幫助行為進行了綜合的研究，與中立幫助行為所相關(guān)的領域進行分工，在社會相當性的基礎上，對其判斷標準進行精確化和具體化。”利益衡量說認為，“在構(gòu)成要件上，應將基本法所保護的潛在的幫助犯的行動自由與從法益保護原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪行為的要求加以考量，以此限制參與者的處罰范圍?！惫卜笜?gòu)建論認為，“與正犯行為之間的距離是決定日常的行為是否構(gòu)成幫助犯的重要標準，即立足于客觀角度，主要看幫助行為和正犯實行的順序：如果幫助行為是正犯實行之后實施的，即該幫助行為和正犯行為具有接近性，為此將會形成社會心理學所具有的危險印象，即具有與正犯行為的連帶?！笨陀^歸責論主張應該從社會客觀背景進行規(guī)范把握，對于一個行為所產(chǎn)生的社會意義不應取決于行為人的主觀。在正犯行為和幫助行為產(chǎn)生了客觀的一體化時，因其有“適合”的特別犯罪關(guān)聯(lián)性，所以具有“共同性，”應成立幫助犯。

三、本文的觀點---基于客觀歸屬理論和職業(yè)相當性說相結(jié)合為基礎的折中說

我們之所有對中立性幫助行為的理論處罰依據(jù)作出諸多探討，主要目的是為了尋求一個客觀統(tǒng)一刑法教義學上的標準。我們剛剛通過對主觀說以及客觀說的觀點進行介紹，其處罰限制都比較片面。而主客觀相結(jié)合的折中說該理論又過于強調(diào)主觀要素，從而使得客觀要素變成了一種輔助性的判斷標準。過分強調(diào)行為目的影響行為的性質(zhì)，而將幫助者的故意以及程度作為是否可罰的判斷標準。如果幫助者能夠確知其對正犯的犯罪意圖時，則表明其存在犯罪使用目的的高度可能性，從而肯定幫助犯的成立。很有可能會將日常無害的行為，僅因為其主觀上不法目的而認為是不法行為的不合理結(jié)論。所以，筆者主張基于客觀歸屬理論和社會相當性說相結(jié)合為基礎的折中說。

基于客觀歸屬理論和職業(yè)相當性說相結(jié)合為基礎的折中說的核心在于，通過客觀說的客觀歸屬理論和社會相當性來劃定中立幫助行為的可罰性范圍，在此基礎上，再將幫助者其主觀的認知作為進一步的限定條件，最終參考三階層犯罪構(gòu)成的遞進式的判斷來確定具體案件的可罰性范圍。

（一）是否制造了法所不允許的危險

我們?nèi)绾螐目陀^上判斷中立的幫助行為是否制造了法所不允許的危險，應綜合中立幫助行為本身的通常性、行為時的客觀情況、正犯行為侵害法益的緊迫性、幫助行為促進法益侵害所起作用大小等因素，妥當?shù)氐贸鼋Y(jié)論。首先，如果當幫助者的行為超過通常性，而對正犯進行幫助，我們就可以初步認定其行為制造了法所不允許的危險。例如，正犯為了去盜竊而搭乘出租車后，為了便于逃脫，要求司機在原地等他而把他送往某地，該司機的行為就超過運輸行為通常所具有的必要性限度。其次，我們要根據(jù)實施行為的客觀情況，如正犯行為具有侵害法益的緊迫危險性，也可以判斷是否制造了法所不允許的危險。比如，相比于將螺絲刀出售給一個行跡可疑的顧客，將螺絲刀出售給附近正在斗毆的人或馬上要利用這些工具入室盜竊的人，無疑制造了法所不允許的危險。如果說兩個斗毆的人員向五金店老板A購買了菜刀，而此條街是五金店街到處可以購買到菜刀，此時筆者認為五金店老板沒有使得法益危險處于緊迫性，因其可以向其他五金店購買菜刀 。最后，幫助行為是否對正犯行為起到重要促進作用。比如說，飯店為賭場提供外賣服務，因其提供外賣，對賭博行為并沒有起到實質(zhì)的幫助作用，就連即將要上刑場的死刑犯都有飽餐一頓的權(quán)利。

（二）是否違反職業(yè)相當性而導致風險升高

在肯定是否制造了法所不允許的危險的前提下，就需要探討其行為是否違反了相關(guān)職業(yè)準則。如果持肯定回答，就需在下一步探討;如得出否定的回答，就應當認為該行為是法所允許的，進而否定其刑事可罰性。其行為雖不要求全部符合相關(guān)的法律規(guī)范，但也不能違反刑法，其遵守相關(guān)職業(yè)規(guī)范，即使制造了法所不允許的危險，也應是法所允許的。例如，出租司機將正犯送往目的地，只要其遵守相關(guān)的職業(yè)規(guī)范，即使其制造了法所不允許的危險，也不能對其追責。還有必要一提的是，有的中立性幫助行為，并沒有特定的職業(yè)規(guī)范，我們可以按照社會相當性來進行判斷。因職業(yè)相當說是在社會相當性說的基礎上進行改良，兩者完全可以進行調(diào)和。

（三）風險升高是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)

在判斷中立性幫助行為的規(guī)范目的，這里所說的規(guī)范并非指的是刑法規(guī)范。行為人以某種被行政法規(guī)禁止的行為為其職業(yè)，并因執(zhí)行該職業(yè)而促進他人犯罪的事例中，就需要判斷行政法規(guī)禁止行為的目的是否在于防止行為被用之于犯罪或者賦予行為人防止犯罪之義務。例如，沒有營業(yè)資格五金店資格而從事販賣五金制品，雖然該行為由于可能會違反行政法規(guī)，而可能會受到行政處罰，在能肯定其行為提高了風險的前提下，也不能直接肯定該行為具有刑事可罰性的幫助行為，還需要考察該規(guī)范的目的。對于該行政規(guī)范并不是為了規(guī)制犯罪行為，而是為了對五金行業(yè)的市場的規(guī)范管理。如果因是否具有該營業(yè)資格，而影響同樣情況的行為，必然會顯得有所不公。

綜上，該三項標準是像三階層的犯罪構(gòu)成一樣屬于階層式的遞進關(guān)系，只有前項得到肯定的回答，我們才有必要再進行下一步的探討。如果前項得出了否定的回答，則沒有必要再進行討論。這有這樣做，才能同時使法益不被侵害，讓人民享有更大的自由而不被限制，從而平衡刑法的自由保障與法益保護功能。

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