摘要：庚子新春，突如其來的新型冠狀病毒肺炎疫情席卷全國，各行各業(yè)遭受影響，餐飲、旅游、娛樂、對外貿(mào)易、課程培訓(xùn)……無數(shù)中小企業(yè)在這場疫情之下走向破產(chǎn)，無數(shù)的勞動者也隨之失業(yè)，不過按照勞動合同法支付勞動者經(jīng)濟補償金的企業(yè)少之又少，更多的是以“曠工、失職、不符合錄用條件”被通知解除勞動合同。勞動合同法在第三十九條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同即過失性辭退的情形，但在疫情之下該如何運用好這一條以及疫情之下勞動者如何保護(hù)自己的合法權(quán)益，本文會做出討論。

關(guān)鍵詞：疫情;過失性辭退;企業(yè);勞動者

一、典型案例及分析

A工廠于2020年2月10日正式復(fù)工生產(chǎn)，至2月14日全廠已恢復(fù)所有生產(chǎn)線的生產(chǎn)，但是該廠還有5名河南籍職工因當(dāng)?shù)卣扇》饴反胧┒鵁o法按期返崗。A工廠每月工資結(jié)算周期為當(dāng)月10日至次月9日，并于次月10日進(jìn)行發(fā)放。3月10日，A工廠向全體員工發(fā)放了工資，但對5名未按期返崗的河南籍職工卻未發(fā)工資。3月13日，5名河南籍職工返崗后向仲裁委提出仲裁申請，要求A工廠補發(fā)工資。

調(diào)查與處理：經(jīng)過仲裁委的調(diào)解，A工廠愿意按照雙方勞動合同約定補發(fā)5名河南籍職工的工資，5名河南籍職工在收到A工廠補發(fā)的工資后撤回了仲裁申請。

法律分析：如果職工因政府采取封鎖疫區(qū)等緊急措施不能按期返崗提供正常勞動，企業(yè)可以參照國家和省關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即在一個工資支付周期內(nèi)的，按照勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資;超過一個工資支付周期的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%發(fā)放生活費。本案中，A工廠5名河南籍職工因當(dāng)?shù)卣咔榉揽卮胧o法及時返崗，且2月10日至3月9日的工資尚在一個工資支付周期內(nèi)，故A工廠未支付職工工資行為顯然違法，A工廠應(yīng)當(dāng)按照雙方勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)向5名河南籍職工支付工資。

典型意義：

“對于因疫情防控?zé)o法及時返崗的職工，現(xiàn)有的工資支付政策規(guī)定明確，企業(yè)不得因為職工未返崗而不支付工資”_[1]。當(dāng)然，企業(yè)也可以與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假等各類假期，并按相關(guān)休假規(guī)定支付工資。

二、企業(yè)應(yīng)該如何規(guī)范解除勞動關(guān)系

（一）合規(guī)適用即時解除勞動關(guān)系第一種情形要點

即使職工處于試用期，公司也不能任意解除勞動合同。為減少后續(xù)法律糾紛，公司在新員工入職時或入職后，應(yīng)根據(jù)招聘職位的要求，制定出完整的、具有操作性的錄用條件，條件允許時，還可以采取量化的方式予以規(guī)定，并對試用期職工的工作表現(xiàn)隨時按錄用條件進(jìn)行考察和記錄。如發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件，要及時保存證明該員工不符合錄用條件的相關(guān)證據(jù)。

（二）合規(guī)適用即時解除勞動關(guān)系第二種情形要點

一是能夠證明公司的規(guī)章制度經(jīng)過了民主程序制定并向職工公示。對此，公司可以在職工入職時簽署聲明，明確職工已經(jīng)收到、閱讀并理解了公司規(guī)章制度的內(nèi)容，有條件的公司可以同時在OA系統(tǒng)中進(jìn)行公示。在平常的管理中，也可以就公司規(guī)章制度的內(nèi)容對職工進(jìn)行培訓(xùn)，并保留培訓(xùn)簽到表和培訓(xùn)內(nèi)容。二是能夠證明達(dá)到“嚴(yán)重違反”的程度。并非職工出現(xiàn)違反單位規(guī)章制度的行為，單位就可以解除勞動合同，“規(guī)章制度對職工違紀(jì)行為的處罰是否合情合理，有無明顯失當(dāng)顯失公平之處;職工有無“故意”違反之意圖以及是否存在屢教不改的情形等。因此，公司在承擔(dān)職工“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”舉證責(zé)任時存在較大難度。為減少裁員時的法律風(fēng)險，公司在制定單位的規(guī)章制度時，應(yīng)根據(jù)本單位實際情況對嚴(yán)重違反情形予以細(xì)化和明確”_[2]。

（三）合規(guī)適用即時解除勞動關(guān)系第三種情形要點

職工嚴(yán)重失職、營私舞弊的行為必須造成重大損失，如果沒有達(dá)到重大損失的程度，公司依然不能解除勞動合同。但什么樣的損害可以達(dá)到“重大”，法律法規(guī)對此未作規(guī)定，對此，公司可以在規(guī)章制度里進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，常見的方式是通過列舉形式說明“重大損失”的具體情形，比如“重大損失”包括造成公司10萬元以上經(jīng)濟損失。另，公司規(guī)章制度對于“重大”程度的設(shè)定應(yīng)依據(jù)職工的工作崗位、工資標(biāo)準(zhǔn)、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平、其他損害后果等因素綜合考慮。

（四）合規(guī)適用即時解除勞動關(guān)系第四種情形要點

仲裁、法院在認(rèn)定職工是否與其他用人單位建立勞動關(guān)系時，會綜合考慮職工任職的其他公司是否具備主體資格、職工是否為其提供了勞動;職工提供的勞動是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等要素。

（五）合規(guī)適用即時解除勞動關(guān)系第五種情形要點

實務(wù)中，適用本款解除勞動關(guān)系的常見情形為：偽造學(xué)歷、提供虛假工作經(jīng)歷、隱婚隱孕，三種情形的處理辦法略有不同。職工在應(yīng)聘時偽造學(xué)歷、提供虛假工作經(jīng)歷，會導(dǎo)致用人單位基于錯誤的個人信息對其工作能力、職業(yè)素養(yǎng)進(jìn)行判斷，進(jìn)而誤導(dǎo)公司與其建立勞動關(guān)系，因此，在此種情況下訂立的勞動合同無效，公司可以據(jù)此解除勞動合同。但婚姻狀況并非公司是否錄用員工的決定因素，公司亦無權(quán)知曉職工婚育狀況等個人隱私，用人單位以職工隱婚隱育為由解除勞動合同系違法解除。

（六）合規(guī)適用即時解除勞動關(guān)系第六種情形要點

所謂被依法追究刑事責(zé)任，具體是指被人民法院判處刑罰，或因犯罪情節(jié)輕微免于刑事處罰。而人民檢察院作出不起訴決定的案件，無論是法定不起訴、酌定不起訴，還是證據(jù)不足不起訴的案件，均不在即時解除勞動關(guān)系情形之中。

三、勞動者在疫情之下被辭退如何保護(hù)自己的合法權(quán)益

疫情期間如果公司和勞動者解除勞動關(guān)系，勞動者應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間保留證據(jù)，要求公司發(fā)送正式書面的解除勞動合同通知，如果勞動者和用人單位之間簽訂了勞動合同，或者用人單位給勞動者繳納了社保，勞動者可直接去勞動仲裁委員會申請仲裁。但如果勞動者和用人單位之間沒有簽訂勞動合同也沒有繳納社保的記錄，“勞動者首先需要做的就是確認(rèn)勞動關(guān)系，保留好公司發(fā)放工資的流水、考勤打卡記錄、工作服工作證等證據(jù)材料，證明和企業(yè)之間存在勞動關(guān)系后去申請勞動仲裁”_[3]。

一場突如其來的疫情對于企業(yè)和勞動者來說都是巨大的挑戰(zhàn)，企業(yè)面臨資金短缺、訂單減少、市場萎縮的困境，勞動者也有著失業(yè)、降薪、房貸的壓力，暴力辭退絕不是解決問題的第一選擇，友好協(xié)商，攜手同行才可以共度難關(guān)。

參考文獻(xiàn)

[1]于平. 疫情期間保護(hù)勞動者權(quán)益要標(biāo)本兼治[N]. 中國青年報，2020-04-22（002）.

[2]余明輝. 疫情不是損害勞動者權(quán)益的時機[N]. 經(jīng)濟參考報，2020-03-31（008）.

[3]楊玉龍. 疫情期間勞動者權(quán)益保障不能懈怠[N]. 商丘日報，2020-02-10（005）.

作者簡介：王政（1993.2-）男，漢，山西，碩士研究生，單位：上海大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟法。