郭一恒

摘 要：當(dāng)前中國與中亞區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決機(jī)制主要有WTO爭端解決機(jī)制、國際仲裁機(jī)制和雙邊投資協(xié)定確立的爭端解決機(jī)制，這些機(jī)制均存在著適用范圍的局限性，難以成為區(qū)域內(nèi)普遍性的投資爭端解決機(jī)制。中國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，與中亞各國具備建立區(qū)域范圍投資爭端解決機(jī)制的現(xiàn)實條件。因此，在構(gòu)建中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制過程中，要注重替代性爭端解決機(jī)制的適用性，對東道國國內(nèi)司法管轄及窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行抑制，并確立區(qū)域內(nèi)國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)沖突。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”;中國-中亞;投資爭端解決機(jī)制;國際仲裁

隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷推進(jìn)，中國對沿線國家的投資力度不斷加大，作為“一帶一路”重點區(qū)域的中亞各國投資地位日漸凸顯。然而，中亞各國的投資環(huán)境欠佳，特別是非經(jīng)濟(jì)性風(fēng)險較大?？植乐髁x、威權(quán)主義、極端主義等思潮嚴(yán)重影響了中亞各國的政局，政府更迭頻繁及法律的多變性降低了中資企業(yè)的投資熱情。另外，中亞各國多是資源型國家，“可持續(xù)發(fā)展的詛咒”也是其社會動蕩的根源之一。就投資法律制度而言，中亞各國的市場準(zhǔn)入、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、勞工保護(hù)及爭端解決等方面的規(guī)范差異較大，因此，中國企業(yè)在投資面臨的非商業(yè)性風(fēng)險較大?；谥匈Y企業(yè)在中亞各國面臨較大的非商業(yè)性投資風(fēng)險，必須要完善區(qū)域內(nèi)國際投資爭端解決機(jī)制。

一、當(dāng)前中國-中亞區(qū)域內(nèi)國際投資爭端解決機(jī)制的現(xiàn)狀及問題

（一）WTO爭端解決機(jī)制

中國與中亞各國之間并未簽署適用于區(qū)域范圍的多邊投資保護(hù)協(xié)定，只有中國與中亞各國簽署的雙邊投資協(xié)定，因此適用于區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決機(jī)制并未建立。WTO作為全球最大的多邊貿(mào)易體系，其爭端解決機(jī)制可以適用于成員方之間的糾紛解決。目前土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦尚未加入WTO，而中亞其他三國與中國均是WTO成員。因此，WTO的《與貿(mào)易相關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）是可以適用于中國企業(yè)對中亞投資所產(chǎn)生的非商業(yè)性糾紛解決的，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)對此具備法定的管轄權(quán)。但是TRIMS并不是一個專門的投資爭端解決規(guī)范，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)所能受理的是對貿(mào)易造成扭曲的投資措施適用引起的糾紛。從這個角度看，WTO爭端解決機(jī)制可以適用于中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦和塔吉克斯坦三國之間對貿(mào)易造成扭曲的投資爭端。但WTO爭端解決機(jī)制在應(yīng)對區(qū)域內(nèi)投資爭端時存在較多的問題：第一，該機(jī)制只能適用于與貿(mào)易相關(guān)的投資糾紛解決，與貿(mào)易無關(guān)的國際投資并不在受理范圍。第二，土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦并不是WTO成員國，中國企業(yè)在這兩個國家與貿(mào)易相關(guān)的投資糾紛，WTO爭端解決機(jī)制不能受理。第三，WTO爭端解決機(jī)制只能是受理國與國之間的爭端，故中國企業(yè)不能成為適格的原告，而且敗訴一方只需要在敗訴后糾正其不當(dāng)限制投資的措施，而原告國無權(quán)請求賠償。由此，WTO爭端解決機(jī)制可以成為中國企業(yè)對中亞投資非商業(yè)性風(fēng)險管理的一個選項，但不能成為常規(guī)選項。

（二）國際仲裁機(jī)制

因國際投資較為敏感，接受投資東道國與投資母國對糾紛解決的救濟(jì)方式選擇上存在較大的立場分歧。東道國一般會選擇當(dāng)?shù)氐乃痉ɑ蛐姓葷?jì)措施，而投資母國則傾向于通過外交談判來解決分歧。國際仲裁機(jī)制（ISDS）的出現(xiàn)正好協(xié)調(diào)了這兩者的分歧，即將爭端提交給中立的第三方來裁決，這種去政治化的爭端解決方式更容易被接受。當(dāng)然，ISDS的適用范圍有限，僅適用于投資企業(yè)與東道國政府之間引發(fā)的糾紛。中國于1993年加入該機(jī)制，中亞五國除了塔吉克斯坦之外，均是ISDS的締約國。截至到2018年底，ISDS受理與中國相關(guān)的投資糾紛共計13起，其中中國政府作為被告有3起，中國企業(yè)作為原告的有10起。中亞各國政府在ISDS機(jī)制中作為被告的比例較高，接近25%，由此也間接說明了中亞各國投資的非商業(yè)性風(fēng)險較高。國際仲裁機(jī)制作為一種中立投資糾紛解決機(jī)制，在適用時也存在一定的局限性：第一，仲裁時間過長，費用較高，一般的中小企業(yè)無法承擔(dān)仲裁成本。第二，ISDS機(jī)制比較傾向于投資者與東道國政府之間的法律糾紛，如國有化政策、征收等產(chǎn)生的糾紛，適用范圍還是較為局限。第三，因該機(jī)制并無強(qiáng)制管轄權(quán)，導(dǎo)致部分區(qū)域或雙邊貿(mào)易投資協(xié)定，可以排除在機(jī)制的適用。如我國與烏茲別克斯坦簽署的雙邊投資協(xié)定中就排除了該機(jī)制的適用。一旦被排除在管轄權(quán)之外，對投資企業(yè)的保護(hù)程度就極為有限。

（三）雙邊投資條約中的爭端解決機(jī)制

客觀而言，多邊框架下的國際投資爭端解決機(jī)制如WTO爭端解決機(jī)制，其適用范圍具有一定的局限性。對于大多數(shù)國家而言，解決雙邊投資爭端還是要依賴于雙邊投資協(xié)定（BIT）中具體規(guī)定的措施與機(jī)制。中國與中亞五國均簽署了雙邊投資協(xié)定，其中與哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦四國是在1992年簽訂的，與塔吉克斯坦是在1993年簽訂的，2011年中國與烏茲別克斯坦通過談判修改了雙邊投資協(xié)定。雙邊投資協(xié)定中的爭端解決機(jī)制主要包括外交協(xié)商、國際仲裁的適用以及ISDS機(jī)制引入及限制等幾個方面?？傮w看，中國與中亞五國的雙邊投資協(xié)定中的爭端解決機(jī)制也存在一些問題：第一，簽署的時間過早，部分爭端解決機(jī)制的條文與當(dāng)前投資實踐有較大沖突，保護(hù)作用有限。第二，過度依賴于外交協(xié)商，而且對外交協(xié)商與國際仲裁、WTO爭端解決機(jī)制以及國內(nèi)司法之間的關(guān)系并沒有明確的界定，到底哪種機(jī)制是前置程序，那些機(jī)制是必經(jīng)程序，除了中國-烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定之外，其他的四個雙邊投資協(xié)定對這些問題均沒有明確。

二、中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建的現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）“一帶一路”投資爭端解決需要區(qū)域性機(jī)制

“一帶一路”沿線僅僅發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體就達(dá)到了65個，這些國家整體的政治穩(wěn)定性較差，營商環(huán)境存在較大缺陷，投資風(fēng)險要高于其他區(qū)域。2014年中國-緬甸水電站項目、中國-柬埔寨大壩項目被無限推遲，至今依然沒有進(jìn)展;2015年的斯里蘭卡科倫坡港口項目到2017年總統(tǒng)換屆后才開始啟動……“一帶一路”實施7年來，中國企業(yè)遇到的非商業(yè)風(fēng)險比較多，按照美國傳統(tǒng)基金會的中國全球投資追蹤數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，2013-2018年，中國在“一帶一路”沿線國家投資失敗的大型項目數(shù)量為67項，累計投資金額為800.3億美元，其中在中亞地區(qū)投資失敗的大型項目24項，累計金額為190.5億美元，分別占比為35.8%和22.3%。中國商務(wù)部的統(tǒng)計顯示，2013-2018年中國在沿線國家投資的1667個基建項目中，有235個項目遇到了較大的非商業(yè)性風(fēng)險;在中亞國家投資基建項目129個，遇到較大非商業(yè)性風(fēng)險的有46個。而ISDS統(tǒng)計，中亞國家的投資糾紛立案數(shù)在2018年就占到了該機(jī)構(gòu)立案數(shù)的25%。這些均表明，中亞地區(qū)是投資爭端的高發(fā)區(qū)域。我國企業(yè)在中亞地區(qū)的投資，通過國際仲裁機(jī)制，敗訴率較高，達(dá)到了65.9%?？梢?，中國對中亞國家投資爭端依賴于雙邊投資協(xié)定存在較大的弊端，同時上合組織框架內(nèi)也沒有專門的投資爭端解決機(jī)制，投資便利化進(jìn)展也較為緩慢。即便是在現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定框架下，爭端解決機(jī)制的可操作性較差，同時國際仲裁適用范圍窄以及法律適應(yīng)碎片化等問題難以解決?；诖耍斜匾獦?gòu)建中國-中亞區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決機(jī)制，進(jìn)而對“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建起到示范性作用。

（二）中國-中亞區(qū)域投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建具備“雙邊”色彩

整體而論，中亞五國在文化、宗教、政治體制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等方面存在著較大的相似性。在構(gòu)建雙邊投資爭端解決機(jī)制的過程中，可以將中國視為一方，中亞五國視為一方，雙方各自有引資和投資需求，訴求比較明確。中亞各國出于主權(quán)的敏感性，通常主張對中國資本投資過程進(jìn)行規(guī)制，在糾紛解決中傾向于適用當(dāng)?shù)厮痉靶姓葷?jì)措施，并限制國際仲裁及訴訟的適用范圍。因中亞各國均脫胎于前蘇聯(lián)，對于外資及投資爭端解決的態(tài)度比較一致。中國作為投資國，為了更好地保護(hù)本國投資企業(yè)利益，通常主張將投資爭端提交第三方解決。由此看，中國無須與五國分別溝通，而是將五國的一致性看成一個整體，這樣雙方的談判成本比較低，建立適合于雙邊的專門性投資爭端解決機(jī)制具備可行性。

（三）中國與中亞各國有建立區(qū)域性投資爭端解決的締約基礎(chǔ)

從雙邊政治經(jīng)濟(jì)交往現(xiàn)狀看，中國與中亞各國關(guān)系比較密切，外交、經(jīng)貿(mào)往來比較頻繁，有較好的合作基礎(chǔ)與需求。中國與中亞五國在20世紀(jì)90年代就締結(jié)了雙邊投資協(xié)定，說明雙方對雙邊投資比較看重。此外，除了土庫曼斯坦之外，中亞其他四國和中國均是上合組織成員國，具有穩(wěn)定的合作平臺。而絲路基金和亞投行也具有較強(qiáng)的多邊性，對中亞各國的投資支持力度較大。由此，在締約過程中，中國-中亞區(qū)域性投資爭端解決機(jī)制可以在上合組織框架內(nèi)構(gòu)建，也可以在亞投行、絲路基金框架下構(gòu)建?！稘h城公約》就是在世界銀行框架下達(dá)成的，有人主張亞投行也可以仿效世界銀行，主持制定《中國-中亞投資爭端解決公約》，確定相關(guān)的程序和規(guī)則，通過談判吸納中亞各國加入，這也不失為一個辦法。

三、構(gòu)建中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制的策略

（一）注重ADR機(jī)制的運用

在國際法上，外交談判、磋商、調(diào)解、仲裁及訴訟均可以成為投資爭端解決形式。其中，仲裁及訴訟屬于司法解決模式，外交談判屬于政治解決模式，而磋商與調(diào)解則屬于非正式解決機(jī)制，也稱之為替代性爭端解決模式（ADR）。考慮到“一帶一路”建設(shè)的宗旨和原則，在構(gòu)建中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制中，要擴(kuò)大ADR的適用范圍及環(huán)節(jié)。可以將ADR作為仲裁或訴訟的前置程序，也可以單獨適用。

與政治解決模式、司法解決模式相比，ADR機(jī)制本身具有經(jīng)濟(jì)性、靈活性和可執(zhí)行性等特點，對于提升爭端解決效率以及降低解決成本具有較強(qiáng)的優(yōu)勢。而且依照ADR機(jī)制所達(dá)成的結(jié)果，其依據(jù)并不拘泥于雙邊條約或投資合同，賠償形式也可以靈活多樣，因此爭端雙方可以基于互諒的原則來實現(xiàn)雙贏。重要的是，通過爭端雙方自主磋商來解決糾紛，可以維護(hù)投資母國與東道國之間的良好關(guān)系，保證投資合作的延續(xù)性。從本質(zhì)上看，ADR機(jī)制具備一定的政治性，但同時能夠更好地兼顧各方訴求和利益，也不會對司法和政治解決模式造成干擾和沖擊。

在中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建中，無論是磋商或調(diào)解，不管是作為前置程序還是獨立運用，均應(yīng)該具備正式的法律效力，磋商或調(diào)解后的結(jié)果雙方應(yīng)該遵照執(zhí)行。因此在制度設(shè)計上，不應(yīng)該過于的泛政治化，而應(yīng)該設(shè)置較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦颉τ诖枭潭?，可以借鑒《中國-東盟投資爭端解決機(jī)制協(xié)定》中的做法，起訴方在申請國際仲裁或訴訟之前，要給予另一方以磋商的機(jī)會。當(dāng)一方提起磋商請求后，另一方需要在7日內(nèi)正式答復(fù)或直接磋商;在30日之內(nèi)無法達(dá)成磋商協(xié)議，可以向國際仲裁機(jī)構(gòu)提請仲裁;在仲裁過程中也可以隨時磋商或申請ISDS調(diào)解，如果調(diào)解或磋商不成，繼續(xù)適用仲裁。由此而言，中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制也應(yīng)該以磋商或調(diào)解作為替代性機(jī)制，并作為提請國際仲裁的前置程序，如此就可以避免仲裁申請權(quán)的濫用，對緩和爭端具有現(xiàn)實意義。

與磋商相比，調(diào)解的靈活性更強(qiáng)，可以在任何正式和非正式機(jī)制中使用。調(diào)解也必須以磋商為前提和基礎(chǔ)，需要中立第三方來主持。與仲裁或訴訟相比，調(diào)解也能夠降低爭端解決成本及時間。WTO《關(guān)于爭端解決程序的規(guī)則和諒解》第5條、ISDS機(jī)制第三章以及最近出臺的《美墨加協(xié)定》第5條等國際條約均對調(diào)解做了明確的規(guī)定，并正式視為是爭端解決機(jī)制的一部分。國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事調(diào)解示范法》，對國際投資爭端適用調(diào)解的范圍、方式、內(nèi)容、程序以及執(zhí)行等做了明確規(guī)定。雖然當(dāng)前中國與中亞各國簽署的雙邊投資協(xié)定中幾乎沒有將調(diào)解納入其中?；诖耍陔p邊投資爭端解決機(jī)制中，應(yīng)該將靈活性強(qiáng)及成本低的調(diào)解納入其中，成為仲裁或訴訟的前置程序，可以在訴訟及仲裁過程中隨時適用。

（二）對國內(nèi)司法管轄及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則來適當(dāng)抑制

中亞各國歡迎中國企業(yè)的投資，但作為地處大國政治博弈的中心區(qū)域，中亞各國對外國資本的大量進(jìn)入極為敏感。因此在中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制中，既要顧忌中亞各國的主權(quán)敏感性及對外資的管理權(quán)力，同時也要兼顧中國投資者利益，盡量減少投資風(fēng)險。國際仲裁機(jī)制在適用之前，通常以國內(nèi)司法管轄及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施為先決條件。但從最近的區(qū)域性、雙邊性投資協(xié)定中對投資糾紛救濟(jì)制度的設(shè)計看，對國內(nèi)司法優(yōu)先及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則持消極立場，如《美墨加協(xié)定》中就規(guī)定，提請國際仲裁無需用盡東道國救濟(jì)措施，《歐日EPA》中也規(guī)定，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則并非是提請國際仲裁的前置程序，尋求那種救濟(jì)措施在與當(dāng)事人自身的選擇或是按照投資合同的規(guī)定處理。

中國與中亞各國簽署的雙邊投資協(xié)定中并未規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施，也沒有規(guī)定必須以東道國的司法管轄作為前置條件。但2011年中國與烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定修改后，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施及東道國司法管轄做了一定的改變，這也基本上體現(xiàn)了中國與中亞各國對投資糾紛解決的基本態(tài)度?！吨袊?烏茲別克斯坦相互保護(hù)及促進(jìn)投資的協(xié)定》第12條規(guī)定，在一方提交國際仲裁之前，可以選擇窮盡另一方的國內(nèi)行政及司法救濟(jì)措施。由此可以看到：第一，國內(nèi)司法救濟(jì)及行政救濟(jì)措施并不必然是前置程序，適用的決定權(quán)在于當(dāng)事方的選擇;第二，對于烏茲別克斯坦而言，還是希望用盡其國內(nèi)的司法及行政救濟(jì)措施。

實際上，中亞各國對于主權(quán)的敏感，希望用盡其本國的司法及行政救濟(jì)是可以理解的。但中亞各國司法公正指數(shù)以及行政清廉指數(shù)在全球排名靠后，如果窮盡中亞各國的司法及行政救濟(jì)手段，對中國企業(yè)而言風(fēng)險較大。但是完全摒棄中亞各國的司法或行政救濟(jì)措施而直接適用國際仲裁，中亞各國恐怕難以接受，也過于剛性。因此可以適當(dāng)保留東道國的司法及行政救濟(jì)措施的適用方式及范圍，需要對其進(jìn)行一定限制。這方面可以借鑒《中國-巴基斯坦自由貿(mào)易協(xié)定》中關(guān)于投資爭端解決條款，提交國際仲裁之前需要用盡東道國的司法或行政救濟(jì)措施，但國有化、征收等原因引發(fā)的爭端除外。同時，對于窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，還必須限制時限，《中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》中規(guī)定，投資爭端在提交東道國司法或行政救濟(jì)3個月后未能得出結(jié)果，可以直接提交國際仲裁或第三方專門仲裁機(jī)構(gòu)。因此，中國-中亞區(qū)域性國際投資爭端解決機(jī)制要在平衡好東道國管轄權(quán)和投資者權(quán)益保護(hù)基礎(chǔ)，對窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則進(jìn)行必要限制。

（三）消除區(qū)域內(nèi)國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)沖突

當(dāng)前中國-中亞區(qū)域內(nèi)國際投資爭端解決方式多種多樣，包括協(xié)商、訴訟、仲裁、國內(nèi)司法及行政措施、外交談判等，這些方式之間部分存在沖突，不利于投資爭端的解決。在這個過程中，要構(gòu)建一個中國-中亞區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決機(jī)構(gòu)，要保證該機(jī)構(gòu)在管轄權(quán)上的排他色彩，避免造成平行管轄之間的沖突。當(dāng)然，在投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建中，不能直接賦予該機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制排他性管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事方的選擇為基礎(chǔ)。如果爭端雙方選擇中國-中亞區(qū)域投資爭端解決機(jī)構(gòu)來管轄，則必須要排除東道國國內(nèi)司法及行政管轄，也排除了外交談判及國際仲裁。當(dāng)然，該機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)也應(yīng)該與中國國際商事法庭管轄權(quán)進(jìn)行區(qū)分。中國-中亞區(qū)域投資爭端解決機(jī)構(gòu)受理的應(yīng)當(dāng)是國家與國家之間、投資者與東道國政府之間的投資糾紛。成立于2018年6月的中國國際商事法庭，受理的是平等民商事主體的投資糾紛，本質(zhì)上是中國國內(nèi)司法體系的一部分，外國當(dāng)事人、企業(yè)等是適格的訴訟主體，但中國政府、外國政府不能成為適格主體。因此，中國國際商事法庭不能取代中國-中亞區(qū)域投資爭端解決機(jī)構(gòu)，而當(dāng)事方一旦選擇中國-中亞區(qū)域投資爭端解決機(jī)構(gòu)，自然也就排除了中國國際商事法庭的管轄權(quán)。

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