關(guān)鍵詞 家事仲裁 家事糾紛 可仲裁性

作者簡介：張小雨，中國國家圖書館立法決策服務部館員，法學博士，研究方向：國際法、法律文獻學。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.030

仲裁是一種古老的糾紛解決方式。在公元前，古希臘人和古羅馬人將糾紛交予一位中立的裁判者進行裁判，這位裁判者即為仲裁員。有西方學者曾將仲裁員視為“予民眾以‘答案的圣賢之人”。 時至今日，仲裁被廣泛運用于商事活動，成為商事交往中不可或缺的一種糾紛解決方式，但家事案件的仲裁卻較為罕見。我國《仲裁法》第三條規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛”不能仲裁，從法律上排除了將家事案件付諸仲裁的可能。但是，罕見并非不可，綜觀世界各國，當代不乏家事仲裁立法與實踐，包括澳大利亞、美國和加拿大的部分省都允許當事人運用仲裁解決部分家事案件。

一、家事糾紛的可仲裁性分析

（一）仲裁的本質(zhì)特征

從字面而言，“仲”指“居中”，“裁”指“裁判”?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“仲裁”解釋為“爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項作出決定”。

作為一種糾紛解決方式，仲裁比訴訟更為古老，在古希臘的神話故事和古巴比倫時代的猶太人記事中都有第三人居中裁斷的記載。有人認為，仲裁最古老的淵源是公正，起源于村莊中遇到糾紛時請年長者決斷。在古代中國，族中長老對于家族成員之間的爭議作出公斷，是長期以來的民間習慣。如果當事人不服從第三人的裁判，則必須按照族規(guī)予以處罰。有學者認為，這種自發(fā)產(chǎn)生的請與爭議無關(guān)的第三者公斷的實踐，就是通過仲裁解決爭議的雛形。

可見，仲裁的基本理念是第三方裁決：爭議雙方當事人共同同意邀請一位中立第三方成員，即仲裁員，來幫助他們作出決斷。 在國家和國家法產(chǎn)生之前，作為裁判者的第三人進行裁斷時依據(jù)的是公正合理的原則，因此早期實踐中選擇仲裁員的要求通常是德高望重、處事公道。

國家產(chǎn)生后，法院經(jīng)歷了從排斥仲裁到歡迎仲裁的轉(zhuǎn)變，二戰(zhàn)后更迅速放寬了對仲裁的司法監(jiān)督。當代，世界各國立法和司法普遍認可仲裁裁決具有約束力，一方當事人不自動履行裁決的，另一方當事人可以請求法院強制執(zhí)行。因此，很多學者認為，仲裁的終局性和約束力是其區(qū)分于調(diào)解等其他ADR方式的重要特征。

但是，綜合比較訴訟、仲裁、調(diào)解等第三方參與的爭議解決程序，裁決的約束力只是仲裁結(jié)果的表面特征，根本區(qū)別在于當事人是否自愿引入第三方以及當事人對于爭議解決結(jié)果是否具有決定權(quán)。正如齊美爾所強調(diào)，當事人雙方在仲裁中放棄了自己對于爭議解決結(jié)果的最終決定權(quán)，爭議被提交予仲裁員意味著當事人從仲裁伊始即信任其裁決比其他任何決定形式都更加客觀。 仲裁的基礎和正當性來源于當事人的合意，其本質(zhì)是當事人將爭議事項的決定權(quán)讓與雙方共同信任的第三人。仲裁裁決的約束力和強制效力只是國家出于利益和秩序的考慮，對當事人自愿請求第三人作出決定的自由意志的確認、尊重和支持，只要這種自由意志本身不違法。

（二）家事爭議的屬性與可仲裁性的界定

仲裁是私法意思自治在程序法上的體現(xiàn)，但意思自治絕非無盡擴張、無所限制。在現(xiàn)代國家，法律對于仲裁事項的范圍規(guī)定就是對仲裁領域意思自治的一項限制。爭議事項的可仲裁性，是指依據(jù)仲裁所適用的法律可以進行仲裁的爭議事項的界限。

一國對于可仲裁性的規(guī)定與本國歷史文化、經(jīng)濟發(fā)展水平、社會利益等國情息息相關(guān)，歸根結(jié)底是本國公共政策的體現(xiàn)。有學者認為，可仲裁性的法理基礎在于國家在主權(quán)轄區(qū)內(nèi)對合乎本國公共政策的利益的保護。 正如博登海默所言，法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序。 在實現(xiàn)正義和維持秩序的過程中，國家依托于法律承擔著確保社會公正運行、保護群體性的公共利益的責任。因此，國家必須對仲裁這種“私人程序”的運行界限予以規(guī)制，通過將涉及公共政策的爭議排除在可仲裁性事項的范疇之外，限制私權(quán)的行使，保護影響廣大民眾的社會整體公共利益，確保社會有序、良性運轉(zhuǎn)。

對于可仲裁性的界定標準，學者有不同分類，但大多認為只有具有可訴訟性、可補償性和可和解性的爭議才具有可仲裁性。 傳統(tǒng)上國內(nèi)學者認為，婚姻家庭爭議有強烈的人身權(quán)屬性，即使婚姻家庭中可能包含財產(chǎn)關(guān)系，也不能與人身關(guān)系相分離，因而婚姻家庭爭議不具有可補償性。 此外，婚姻家庭關(guān)系有其社會屬性，涉及到社會整體的公共利益，應當由司法機關(guān)予以保護。故而多國立法例和我國《仲裁法》均排除了婚姻家庭爭議的可仲裁性。

家事爭議具有人身和財產(chǎn)兩方面屬性，其人身屬性體現(xiàn)為婚姻關(guān)系解除、親子關(guān)系確認、子女監(jiān)護權(quán)確認等法律狀態(tài)的改變或法律事實的確認，無從納入仲裁調(diào)整范圍殊無疑義。但涉及財產(chǎn)關(guān)系的爭議是否一定不可仲裁呢？筆者認為，涉及財產(chǎn)給付內(nèi)容的扶養(yǎng)、離婚財產(chǎn)分割等爭議可以與人身屬性爭議分割，單獨進行仲裁。在婚姻家庭實體法中，現(xiàn)代夫妻財產(chǎn)制已經(jīng)確立約定先于法定、兼顧個人利益與社會利益的原則。與此相應，在程序事項上尊重夫妻意愿殊無不可。以離婚財產(chǎn)分割為例，財產(chǎn)分割問題雖然由婚姻關(guān)系的解除所引起，但獨立于離婚事項。夫妻或伴侶彼此之間的財產(chǎn)爭議主要牽涉雙方利益，不涉及社會公共利益，尊重其自由意志、允許當事人將決定權(quán)交予雙方共同信任的第三人不會對社會整體的公正有序運轉(zhuǎn)造成影響。誠然，家事爭議當事人之間客觀上可能存在強弱差異。法院可以在仲裁裁決的承認和執(zhí)行程序以及撤銷程序中，加強對裁決的實質(zhì)審查，以維護弱方當事人的利益。

（三）涉及兒童的家事糾紛不可仲裁

孩子是家庭的重要組成部分，而諸多家事爭議都關(guān)涉到孩子的利益。在當今的主要家事仲裁實踐中，澳大利亞和英格蘭和威爾士地區(qū)不允許涉及兒童的爭議提交仲裁，而美國部分州和加拿大部分省允許仲裁兒童撫養(yǎng)爭議，但法院保留對于仲裁裁決的實質(zhì)審查權(quán)利。筆者認為，如果一項爭議涉及到兒童的利益，無論是從第三人利益還是社會公共利益角度考量，該爭議都應當被排除于可仲裁事項之外。

從第三人利益角度出發(fā)，接受仲裁的意思表示來源于父母雙方，兒童沒有在仲裁程序中作出任何意思表示，也沒有將與己有關(guān)的事項的決定權(quán)交予仲裁員。從理論上而言，仲裁的效力僅止于仲裁當事人，即父親和母親，而不能約束第三人。事實上，每一個涉及兒童的爭議解決結(jié)果都將影響兒童的利益和未來生活。允許一個沒有經(jīng)過兒童同意的程序——仲裁——來作出影響兒童利益的裁斷，無疑是違反仲裁本質(zhì)的。

就社會公共利益而言，保護兒童就是保護社會的未來，有助于兒童最佳利益的實現(xiàn)是處理家事爭議的一項原則。即使是僅涉及金錢給付的兒童撫養(yǎng)費等爭議，爭議解決的結(jié)果都直接關(guān)系著兒童的未來。兒童的利益是否實現(xiàn)最大化保障關(guān)涉到兒童能否健康成長，關(guān)涉到社會能否持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。因此筆者認為，在涉及兒童的家事爭議中，兒童利益必須受到國家的特別保護，不能采取私力救濟方式取得有拘束力和強制效力的結(jié)果。

二、澳大利亞家事仲裁立法與實踐

澳大利亞在家事領域的立法與司法制度均較為完備，在家事糾紛解決方面也確立了多元化的糾紛解決方式。澳大利亞的主要家事法律淵源是1975年通過的《家事法》（Family Law Act 1975）。經(jīng)過30年的不斷修訂和發(fā)展，2015年10月30日生效的最新版本“1975年家事法”已經(jīng)有29章約180個條款 ，形成了完善的家事專門法律制度。

（一）家事仲裁制度在澳大利亞的發(fā)展

家事仲裁制度在澳大利亞家事立法中的確定始于1991年《法庭（調(diào)解和仲裁）法》（1991年第113號法案，以下稱“1991年法案”）。依據(jù)該法案，原家事法第三章后面增加了題為“調(diào)解和仲裁”的第IIIA章。根據(jù)第IIIA章第19D-19G款的規(guī)定，當事人可以自愿將爭議付諸仲裁，法院也可以依職權(quán)在沒有取得當事人合意的情況下將部分爭議轉(zhuǎn)介仲裁庭裁決。由于法院強制轉(zhuǎn)介仲裁涉嫌違憲，且1991年法案關(guān)于家事仲裁的規(guī)定過于原則、缺乏可操作性，家事仲裁制度在實踐中成為一紙空文。在2000年和2001年的家事法修正案中，澳大利亞取消了非合意的法院強制轉(zhuǎn)介仲裁，除當事人直接合意仲裁外，法院僅可以在取得全部當事人同意后將符合規(guī)定的案件轉(zhuǎn)介仲裁。2000年的修正案還為家事仲裁實踐提供了可操作性的方案，據(jù)此確定的家事仲裁制度延續(xù)至今，成為澳大利亞現(xiàn)行家事仲裁原則。

2006年5月22日，澳大利亞國會通過了《2006年家事法修正（共同承擔父母責任）法》（2006年第46號法案，以下稱“2006年法案”），該法案第II章確立了新的 “非訴訟家事服務”（Non-court based family services）制度，較為完善和系統(tǒng)地囊括了主要的非訴訟家事爭議解決方式。2006年法案通過后，新的家事法在第II章第四節(jié)和第IIIB章第四節(jié)分別規(guī)定了家事仲裁制度和家事法院與仲裁的關(guān)系。根據(jù)修訂后的1975年家事法第10L條，可訴諸仲裁的爭議包括第VIII章、第VIIIA章、第VIIIB章和第106A條項下爭議，即涉及伴侶財產(chǎn)、伴侶扶養(yǎng)、婚前或婚內(nèi)財產(chǎn)協(xié)議以及法院令的執(zhí)行等內(nèi)容的家事爭議，但已經(jīng)過法院批準的伴侶扶養(yǎng)協(xié)議和涉及子女撫養(yǎng)的協(xié)議不得仲裁。1999年，澳大利亞國會通過的另一項家事法修改法案 賦予家事仲裁裁決以強制執(zhí)行力，即現(xiàn)行1975年家事法第13H條——經(jīng)法院登記的仲裁裁決具有強制執(zhí)行力。

（二）澳大利亞家事仲裁裁決效力

澳大利亞家事仲裁制度的一個顯著特點是仲裁裁決并非當然具有約束力和強制執(zhí)行力。根據(jù)1975年家事法第10L條第1款，仲裁被定義為“爭議當事人將論點和證據(jù)展現(xiàn)予一位仲裁員，并由該仲裁員為解決爭議之目的作出決定的一項程序”。在該定義中，仲裁員所作出的是一項“決定”（decision）而非“裁決”（awa rd）。仲裁員作出決定后，任一方當事人均可以根據(jù)第13H條在有管轄權(quán)的法院登記該決定，從而賦予其約束力和強制執(zhí)行力。只有經(jīng)法院登記的仲裁裁決，才可以被法院復審或撤銷。澳大利亞家事法委員會在2007年的一項關(guān)于家事仲裁的討論文件中認為，盡管家事仲裁員的決定沒有當然的約束力，但家事仲裁程序和調(diào)解程序、訴訟程序的本質(zhì)差異在于爭議當事人能否合意決定爭議解決程序事項和爭議解決結(jié)果：家事仲裁程序的當事人只能合意決定程序事項，而爭議解決結(jié)果完全由仲裁員獨立決定。

盡管澳大利亞設立了相對完備的家事仲裁機制，但實踐中當事人選擇仲裁程序解決糾紛的比例仍然極低。澳大利亞家庭法院2006年的一項非正式調(diào)查顯示，204個被調(diào)查案件中，僅有1個案件的當事人參加了仲裁，13%的當事人參加了類似仲裁的其他程序。與此相反，82%的當事人認為自己現(xiàn)階段尚未做好仲裁準備。

三、美國家事仲裁立法與實踐

美國《統(tǒng)一仲裁法》沒有將婚姻家庭爭議排除于仲裁事項之外， 原則上只要仲裁協(xié)議符合法律規(guī)定，家事爭議就可以提交仲裁庭裁決。北卡羅來納州在Crutchley v. Crutchley案 中確認了家事爭議的可仲裁性，南卡羅來納州在Messer案 中確認如果分居協(xié)議中的仲裁條款符合《統(tǒng)一仲裁法》中關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)定，則仲裁條款有效。有關(guān)贍養(yǎng)費和伴侶扶養(yǎng)爭議的仲裁都被美國法院予以認可。

但是，如果爭議涉及兒童，為兒童利益之考量，并非所有相關(guān)爭議均可仲裁。1993年紐約最高法院的Glauber v. Glauber案 排除了兒童監(jiān)護和探望權(quán)爭議的可仲裁性，新澤西州、賓夕法尼亞州法院也曾作出類似裁判。即使是涉及兒童撫養(yǎng)爭議的仲裁裁決，法院亦有權(quán)進行實質(zhì)審查，因為法院對于兒童撫養(yǎng)有“不可被[仲裁庭]代表的特別監(jiān)管責任”。如果裁決沒有實現(xiàn)兒童最佳利益的保護，法院可以不尊重或修改仲裁裁決。

成文法方面，美國部分州頒布了專門法案調(diào)整家事仲裁程序。例如，北卡羅來納州1999年頒布的家事仲裁法案確認，除兒童撫養(yǎng)、兒童監(jiān)護和離婚本身的爭議外，當事人可以將與婚姻有關(guān)的其他任何爭議提交仲裁。佐治亞州2007年第201號參議院法案將家事仲裁納入法典第17章“家庭關(guān)系”項下。依據(jù)該法案，當事人可以將除兒童撫養(yǎng)、兒童監(jiān)護和離婚本身爭議以外的其他婚姻爭議提交仲裁;無婚姻關(guān)系的父母可以在孩子出生后簽訂書面協(xié)議將兒童監(jiān)護、兒童撫養(yǎng)等相關(guān)爭議提交仲裁，但如果相應仲裁裁決沒有保護兒童的最佳利益，法院有權(quán)撤銷該裁決。除各州立法 外，美國仲裁協(xié)會和美國婚姻律師學會制定了一系列關(guān)于家事仲裁的規(guī)則，發(fā)展了家事仲裁實踐。

四、其他家事仲裁立法與實踐

除魁北克省以外的加拿大各省均允許當事人將家事爭議提交仲裁。例如，安大略省和阿爾伯塔省的《仲裁法》都沒有排除家事案件的可仲裁性。安大略省的家事仲裁在2006年以前由《仲裁法》和《家事法》共同規(guī)制。2006年，安大略省通過了《家事法令修改法案》（Family Statute Law Amendment Act，以下稱安大略2006年家事修改法案），建立起一套新的較為完備的家事仲裁制度，排除了以宗教規(guī)范等非加拿大實體法為準據(jù)法作出的仲裁裁決的效力。2013年以前，不列顛哥倫比亞省沒有關(guān)于家事仲裁的立法，但是在實踐中已出現(xiàn)適用《商事仲裁法》（Commercial Arbitration Act）的家事仲裁案例。 該省于2013年修改仲裁法案，將《商事仲裁法》更名為《仲裁法》（Arbitration Act），家事爭議被正式納入可仲裁爭議范圍。

在英格蘭和威爾士以及北愛爾蘭地區(qū)，1996年《仲裁法》（Arbitration Act 1996）規(guī)定“仲裁協(xié)議”系指同意將現(xiàn)在或未來的爭議提交仲裁的協(xié)議，無論該爭議是否為合同性爭議。該法第1條第2項規(guī)定，當事人可以自由決定爭議的解決方式，僅受制于保護公共利益之必要。雖然法律沒有限制家事仲裁，但是傳統(tǒng)上認為仲裁法規(guī)定的仲裁不適用于家事爭議，且該立場在司法部2008年的一份書面答復議事錄中得到申明。2010年，英格蘭和威爾士地區(qū)有所轉(zhuǎn)變。當年通過的家事程序規(guī)則規(guī)定當事人可以運用非訴訟的ADR方式解決家事爭議，并要求法院促進當事人使用ADR方式解決爭議。 英國家事法仲裁員協(xié)會（Institute of Family Law Arbitrators）參考澳大利亞和加拿大實踐，于2012年建立家事仲裁體系，為家事案件當事人提供經(jīng)濟和財產(chǎn)爭議仲裁，但不包括任何與人身、兒童照顧或親子關(guān)系、破產(chǎn)等有關(guān)的爭議。

五、結(jié)論

從前述分析的國家實踐可知，目前開放家事仲裁的國家和地區(qū)中，與財產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的贍養(yǎng)費、伴侶扶養(yǎng)等糾紛均被納入仲裁范圍，但各國對于離婚、監(jiān)護等與人身權(quán)益相關(guān)的糾紛和涉及到兒童的糾紛持謹慎態(tài)度，僅有極少數(shù)國家和地區(qū)全面允許各類家事糾紛提交仲裁。即使立法允許涉及人身權(quán)益或兒童利益的糾紛進行仲裁，法院也大多保留了對于仲裁裁決進行實質(zhì)審查的權(quán)利。理論上，允許仲裁解決僅涉及夫妻或伴侶雙方與財產(chǎn)給付有關(guān)的爭議不會損害社會公共利益亦不會影響社會健康運行，只要法院對家事仲裁實施嚴格的司法監(jiān)督以保護弱方當事人和兒童利益。誠然，對于家事糾紛的當事人而言，仲裁程序如何便捷有效地運行以及仲裁裁決的執(zhí)行都是當事人選擇家事仲裁后將面臨的難題。盡管如此，仲裁作為一種已在商事領域受到廣泛認可的訴訟外糾紛解決方式，未嘗不可為家事領域的糾紛解決提供更多的思路和可能性。

注釋：

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