關(guān)鍵詞 正當防衛(wèi) 必要限度 司法實踐

作者簡介：付文艷，西北政法大學法律碩士學院2019級研究生。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.082

一、 正當防衛(wèi)的起源和發(fā)展

正當防衛(wèi)一直各國法律關(guān)注的熱點問題，原始社會的同態(tài)復(fù)仇、以牙還牙就是起源最早的正當防衛(wèi)的雛形，公元前五世紀，古羅馬的《十二銅表法》也有正當防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定，如果一個人在夜間行竊，當年被殺死，這并沒有觸犯法律。中國古代的法律有類似的規(guī)定，根據(jù)漢代的法律：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺者，勿論”。 也就是說沒有正當理由侵入他人住宅強迫他人犯法，如果因此被人格殺，則殺人者無罪。根據(jù)唐律規(guī)定：“諸夜無故入人間，笞四十，主人燈時殺者，勿論”。1532年制定的《卡羅林納刑法典》是近代正當防衛(wèi)的起源，法國大革命后，1791年的法國刑法也規(guī)定殺人如果是在現(xiàn)實緊迫的情況下是合法的，后來的《拿破侖法典》和《德意志德國刑法》都對正當防衛(wèi)進行了相應(yīng)的規(guī)范和改進。到目前為止，世界各國的刑法都有正當防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定，我國正當防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定和制度還在不斷的修改和完善中，但在我國的司法實踐中，認定正當防衛(wèi)的標準過高，對于正當防衛(wèi)制度和司法實踐都產(chǎn)生了一定的不良影響。

二、對于不法侵害的理解

法律救濟具有嚴格的程序要求，因此對于受害人的權(quán)利保護具有滯后性，在發(fā)生緊迫危險的情況下，受害人來不及請求法律保護自己的權(quán)利，個人可以采取必要的措施保護自己的合法權(quán)益不受他人非法侵害。行為人不僅對犯罪行為可以進行防衛(wèi)，而且還可以對一般的違法行為進行防衛(wèi)，例如，當個人受到打耳光之類的輕傷害時，即使該行為還不構(gòu)成犯罪，受害人也可以進行防衛(wèi)，對于行為人非法侵入住宅但尚未達到犯罪程度，也可以進行正當防衛(wèi)。發(fā)生不法侵害是正當防衛(wèi)的首要前提，如果不法侵害尚未發(fā)生，正當防衛(wèi)也就無從談起，值得探討的是我們應(yīng)該用什么標準來判斷不法侵害行為的存在，具體是用“主觀”標準還是“客觀”標準。英美法系國家大多采用主觀標準，即行為人在采取防衛(wèi)行為時主觀上具有制止不法侵害保護合法權(quán)益的動機，就可以成立正當防衛(wèi)，對于不法侵害是否真實發(fā)生在所不論，主觀標準認為“假想防衛(wèi)”也是正當防衛(wèi)。大陸法系國家大多采用客觀標準，即只有當侵權(quán)行為客觀、現(xiàn)實存在時，行為人的行為才可能成立正當防衛(wèi)，按照客觀標準假想防衛(wèi)不構(gòu)成正當防衛(wèi)，如果行為人存在過失，則構(gòu)成過失犯罪，如果不存在過失，則被認定為意外事件，筆者比較認同客觀標準，采用主觀標準認定不法侵害在實踐中的可操作性不高，可能會造成正當防衛(wèi)制度的濫用和冤假錯案的出現(xiàn)，客觀標準對于認定不法侵害的違法性和防衛(wèi)人行為的正當性有一個較為清晰的標準。

三、對于正當防衛(wèi)時間條件的理解

根據(jù)我國刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)應(yīng)當具有適時性，行為人的防衛(wèi)行為必只能針對正在進行的不法侵害，在不法侵害發(fā)生前進行防衛(wèi)屬于事前加害可能構(gòu)成故意犯罪，在不法侵害已經(jīng)結(jié)束的情況下進行防衛(wèi)屬于事后加害行為，如果不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，行為人采取防衛(wèi)行為已經(jīng)無法實現(xiàn)目的，這兩種情況下進行防衛(wèi)都不構(gòu)成正當防衛(wèi)，一般情況下，在法益面臨比較緊迫的危險時可以認定為不法侵害正在進行，但不法侵害正在進行并不是指開始著手實施犯罪，犯罪著手是指犯罪已經(jīng)進入實行階段，對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實、直接、緊迫的危險，相較于正當防衛(wèi)，犯罪著手中的行為對法益的侵害程度更高、更緊迫，時間上更靠后，而在正當防衛(wèi)中法益所面臨的危險程度較低，只是比較緊迫，時間上更靠前，換言之，不能要求防衛(wèi)人在犯罪著手實行以后才能進行防衛(wèi)，否則可能會造成嚴重的損害后果，在法益所面臨的危險徹底解除時可以認定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)當從社會一般人的視角從當時的緊急情況下設(shè)身處地的進行判斷，不能根據(jù)事后查明的情況進行判斷，在防衛(wèi)人遭受不法侵害的情況下，行為人不可能保持絕對理性，防衛(wèi)人基于恐懼心理可能導(dǎo)致判斷能力的降低，也就是說從社會一般人的角度來看在當時的情況下不法侵害尚未結(jié)束，就應(yīng)當認定不法侵害仍然正在發(fā)生，行為人就可以實施正當防衛(wèi)。

四、正當防衛(wèi)的主觀條件

正當防衛(wèi)的主觀條件是指防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意思，防衛(wèi)意思包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，防衛(wèi)意志是防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為具有保護合法權(quán)益的目的，防衛(wèi)人是否具有防衛(wèi)意志與正當防衛(wèi)的成立于否并沒有必然的關(guān)系，防衛(wèi)認識是指行為人認識到合法權(quán)益正在遭受不法侵害，對于成立正當防衛(wèi)是否要求行為人具有防衛(wèi)認識的爭議焦點在于偶然防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上制止了不法侵害，但是主觀上并沒有認識到這點，對于偶然防衛(wèi)是否成立正當防衛(wèi)主要有兩種觀點，第一種觀點是防衛(wèi)認識不要說，成立正當防衛(wèi)并不需要行為人具有防衛(wèi)認識，制造了好結(jié)果就是好行為，制造了壞結(jié)果就是壞行為，因此偶然防衛(wèi)成立正當防衛(wèi)。第二種觀點是防衛(wèi)認識必要說，行為的好壞取決于是否對法益造成了危險，行為人沒有制止不法侵害的認識，其主觀上存在犯罪故意，因此不成立正當防衛(wèi)。筆者認為第二種觀點比較合理，行為人不具有制止侵害的目的說明其主觀上具有犯罪故意和人身危險性，因此不構(gòu)成正當防衛(wèi)。

五、防衛(wèi)的限度問題討論

我國刑法規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成嚴重損害的，依法追究刑事責任。也就是說行為人要不要承擔刑事責任取決于行為人的行為是否超過必要限度，防衛(wèi)過限是刑事責任產(chǎn)生的前提，造成重大損害是指防衛(wèi)行為所造成的損害遠遠大于不法侵害行為造成的損害，防衛(wèi)行為造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當，認定防衛(wèi)人的行為是否構(gòu)成防衛(wèi)過當要根據(jù)必要性、相當性的標準來判斷，必要性是指如果該防衛(wèi)行為是制止不法侵害的必要手段，就不過當，如果不必要，就有可能過當。相當性比例是指比例原則，不法侵害越嚴重，則防衛(wèi)級別越高，不法侵害越輕，則防衛(wèi)級別也應(yīng)越輕，則主要是從均衡性和比例原則考慮問題，我國刑法排除了正當防衛(wèi)的違法性，是為了鼓勵人們同違法犯罪行為作斗爭，但并不意味著法律允許防衛(wèi)人采取過限手段對于不法侵害行為人造成重大損害，不法侵害行為人的合法權(quán)益仍然受法律保護，在我國司法實踐中的案件通常根據(jù)行為人實施防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果來倒推防衛(wèi)行為是否超過必要限度，我國刑法規(guī)定了針對人身暴力犯罪的特殊防衛(wèi)制度，對于其他的犯罪行為進行防衛(wèi)導(dǎo)致侵害人重傷或死亡結(jié)果，通常會被認定為防衛(wèi)過當，實踐中對于區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過度并沒有明確統(tǒng)一的標準，導(dǎo)致正當防衛(wèi)制度在司法實踐中的適用出現(xiàn)了濫用或者是限制適用的情形。

六、對于相關(guān)案件的分析

我國發(fā)生的許多有關(guān)正當防衛(wèi)制度的案件如昆山反殺案、于歡案等。在于歡案中于歡因為母親遭到行為人的羞辱而進行了防衛(wèi)最終導(dǎo)致一死三傷的結(jié)果，一審法院判決于歡無期徒刑的結(jié)果引發(fā)了社會各界的激烈討論，在很多人看來，于歡的行為不僅是對于不法侵害的防衛(wèi)行為，更是一個道德行為，對于我們來說，為人子女在親眼目睹父母遭受嚴重羞辱的情況下不可能無動于衷，如果法院對于于歡處罰不當會削弱傳統(tǒng)文化在社會中的作用，削弱司法機關(guān)的公信力。后來在江蘇發(fā)生的反殺案中，兩名男子因為交通事故發(fā)生沖突，劉某拿刀砍向于某，而后于某搶刀砍殺劉某，導(dǎo)致劉某死亡的結(jié)果，最后認定于某的行為屬于正當防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪。從于歡案到反殺案的判決結(jié)果說明，我國的正當防衛(wèi)制度正在不斷完善，對其他人也產(chǎn)生了一定的教育的作用。

如果法院量刑不當可能會使人們誤認為法律鼓勵不法侵害者的行為，公民對于侵害自己合法權(quán)益的行為不敢采取合理措施進行防衛(wèi)，無論是于歡案還是昆山反殺案，我們都會發(fā)現(xiàn)輿論關(guān)注對于案件的審判起到了積極的作用，司法工作人員能夠獲取更多的信息有利于及時準確的查明案件事實，也有利于對司法機關(guān)進行監(jiān)督，另一方面輿論也會影響著辦案人員或者司法機關(guān)的判斷，如果司法需要靠輿論力量才能實現(xiàn)，那么法律的公信力也就不復(fù)存在，反之，在司法實踐中司法工作人員應(yīng)當從法律出發(fā)，對于每一個案件的判決都應(yīng)當有明確的法律依據(jù)，發(fā)揮社會輿論在案件中的積極作用，也要注意防止社會輿論對于案件可能造成的不利影響。

七、結(jié)語

對于近年來社會上出現(xiàn)的防衛(wèi)案件，引起了立法者和司法者對于相關(guān)制度的考量，不斷地進行完善，明確了正當防衛(wèi)制度的適用條件和判斷標準，在司法審判中應(yīng)當平衡好法理與情理、法律與道德的關(guān)系，法律的作用并不僅僅是對于當事人產(chǎn)生教育作用，更應(yīng)該對于社會的發(fā)展產(chǎn)生良好的作用，才能發(fā)揮法律維護社會秩序的作用，讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義。

注釋：

張新.試論正當防衛(wèi)[J].河北法學，2001（2）：151-154.

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