趙樹文 侯一凡 王嘉偉

摘要：競爭中性原則是推進我國市場經(jīng)濟深入發(fā)展的重要指針，其核心意涵在于反對政府及其部門對市場競爭的歧視性干預(yù)，其價值目標(biāo)則在于推進市場公平競爭機制的有效實現(xiàn)。為了更加有效地推進競爭中性原則的具體實施，必須奉行競爭中性法治化路線，強化系統(tǒng)性經(jīng)濟法治建設(shè)。其具體法治化實現(xiàn)路徑包括以下三個方面：以專門競爭中性立法的構(gòu)建為中心推進經(jīng)濟立法制度、以市場競爭監(jiān)管行為的規(guī)范為中心推進經(jīng)濟執(zhí)法制度、以市場主體公平競爭權(quán)的實現(xiàn)為中心推進經(jīng)濟司法制度。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法;競爭中性;法制建設(shè)

一、問題的提出：競爭中性原則的經(jīng)濟發(fā)展意義

競爭中性原則發(fā)源于澳大利亞，后經(jīng)過美國、歐盟等相關(guān)國家與政府組織的不斷推動，影響范圍日益擴展，當(dāng)前“已經(jīng)成為國際社會高度關(guān)注的議題”[1]，在此背景下，其迅速步入我國經(jīng)濟發(fā)展政策與法律體系當(dāng)中，并已成為我國經(jīng)濟發(fā)展的主導(dǎo)性方針。2017年1月國務(wù)院第6號文件《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》中不僅明確提出了“競爭中立”的概念，而且將“競爭中立”思想貫穿于整個文件當(dāng)中，旨在通過科學(xué)的監(jiān)管措施實現(xiàn)市場主體的公平競爭，這是競爭中性原則在我國政府文件中的首次出現(xiàn)，但在當(dāng)時并未產(chǎn)生太大反響。2018年10月中國人民銀行行長易綱在G30國際銀行業(yè)研討會上明確提出要以競爭中性對待國有企業(yè)改革，以此彰顯我國繼續(xù)推進市場經(jīng)濟改革的決心，這一概念開始引起社會各界的高度關(guān)注。2019年3月李克強總理在政府工作報告中明確提出：要按照競爭中性原則推進經(jīng)濟改革，以實現(xiàn)對各類所有制企業(yè)的平等對待，從而更好地激發(fā)經(jīng)濟活力。這表明競爭中性原則已經(jīng)開始進入國家經(jīng)濟發(fā)展頂層設(shè)計當(dāng)中，對我國經(jīng)濟發(fā)展的重要意義已經(jīng)充分展現(xiàn)。2019年12月發(fā)布了《中共中央國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，該意見以公平競爭為方向，旗幟鮮明地貫徹著以競爭中性原則推進民營企業(yè)發(fā)展的思維理念。2020年1月1日國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》正式實施，該條例以市場主體平等規(guī)則為主線、以推進我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展為宗旨，建構(gòu)了系統(tǒng)性的營商環(huán)境法治保障規(guī)范，這也是我國首次以國務(wù)院行政立法的形式對競爭中性原則加以貫徹實施。由此可知，無論是推進民營企業(yè)發(fā)展、深化國有企業(yè)改革、打破地方經(jīng)濟封鎖，還是參與國際貿(mào)易規(guī)則制定、應(yīng)對國際貿(mào)易紛爭、反對國際貿(mào)易霸凌主義，都需要對這一原則有著全面、深刻、系統(tǒng)的認識，進而以此為指導(dǎo)，研究、制定、執(zhí)行相關(guān)經(jīng)濟政策。

競爭中性原則的實質(zhì)是一種經(jīng)濟改革政策或者經(jīng)濟發(fā)展模式，其有效貫徹離不開完善的法律制度及其科學(xué)的實施機制，該原則以推進經(jīng)濟發(fā)展為主旨，只有將該原則內(nèi)化為具體的制度構(gòu)建，并借助于法律的權(quán)威與強力，才能真正有效地發(fā)揮其在經(jīng)濟發(fā)展中的助力功能。因此，有必要沿著法學(xué)路徑對競爭中性原則進行科學(xué)的解析，揭示其與法律制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，從而為其法律制度的理性建構(gòu)奠定堅實的邏輯基礎(chǔ)。

競爭中性原則以實現(xiàn)各類市場主體的平等競爭為核心目標(biāo)，最終目的是保障市場競爭機制的正常運行以實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置。因此，從具體法律特性上加以判斷，競爭中性原則屬于競爭法的規(guī)制范疇，因為競爭法直接以實現(xiàn)市場主體的平等競爭為目標(biāo)，且競爭法是經(jīng)濟法的下位法域，所以沿著經(jīng)濟法這一視閾對競爭中心原則加以解析，將會更為深入地揭示出其法律制度根源，對推進其相關(guān)政策的制定以及法律制度的建構(gòu)與實施，具有重要作用。本文將沿著經(jīng)濟法的本質(zhì)即規(guī)范國家干預(yù)，對競爭中性的意涵進行解析;沿著經(jīng)濟法的基本使命即塑造公平的市場競爭機制，對競爭中性的價值進行解析，并沿著經(jīng)濟法的系統(tǒng)性構(gòu)建即立法、執(zhí)法以及司法的協(xié)同發(fā)展，對競爭中性的實現(xiàn)路徑進行探究。

二、競爭中性內(nèi)在意涵的厘定：反對政府歧視性市場干預(yù)

盡管競爭中性這一個概念的提出時間已余20多年，但其“在理論界和國際上尚未形成統(tǒng)一、完整的定義”[2]，是一個“為全面禁止政府對競爭的損害而引入的新概念”[3]。就當(dāng)前我國學(xué)術(shù)研究成果而言，其具體意涵同樣難言確定性、統(tǒng)一性，主流觀點側(cè)重從國有企業(yè)以及民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境的比較分析中加以探究，而在相關(guān)理論研究、國家政策與法規(guī)制定中，內(nèi)外資企業(yè)、大小型企業(yè)等市場主體的公平對待也是其中重要內(nèi)容。就法學(xué)分析路徑而言，對競爭中性意涵的把握需要與經(jīng)濟法的本質(zhì)緊密相接，因為經(jīng)濟法是對競爭直接進行規(guī)制的法律，所以有必要以經(jīng)濟法的本質(zhì)即規(guī)范國家干預(yù)為導(dǎo)向，對其內(nèi)在意涵進行全面、科學(xué)、系統(tǒng)性的厘定，這是科學(xué)把握競爭中性原則的邏輯基石，也是圍繞這一原則構(gòu)建科學(xué)法律制度的基本根基。根據(jù)對相關(guān)政策文件、學(xué)界研究成果的梳理，筆者認為對競爭中性意涵可以從微觀、中觀與宏觀三種路徑加以解釋，而這三種路徑均體現(xiàn)著一個鮮明的共性：反對政府歧視性市場干預(yù)。

（一）微觀意涵分析

競爭中性微觀意涵是其最狹義上的意涵，以該原則的原始提出為依據(jù)，“最早明確提出并執(zhí)行競爭中立政策的國家是澳大利亞”[4]P44，1995年的《競爭原則協(xié)議》是澳大利亞關(guān)于競爭中性規(guī)制的最早立法文件，其中第3條是關(guān)于競爭中性的專門規(guī)定，但是其中并未對競爭中性做出直接定義，只是強調(diào)應(yīng)當(dāng)保持政府和私人商業(yè)活動間的競爭中立，不應(yīng)試圖增進公共或私人利益，應(yīng)當(dāng)“消除政府企業(yè)與私人企業(yè)共同競爭時因公有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的資源配置扭曲?！盵5]1996年澳大利亞的《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》明確了競爭中立的意涵：政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受私營部門競爭者所不能享有的競爭優(yōu)勢。[4]P452004年《澳大利亞政府對經(jīng)理人的競爭中立指引》進一步明確指出：競爭中立要求政府企業(yè)不得因其國有性質(zhì)而享有高于私營部門競爭者的凈競爭優(yōu)勢。

通過上述澳大利亞的競爭政策立法與政策文件不難發(fā)現(xiàn)，競爭中性這個概念的提出直接源于國有企業(yè)基于所有權(quán)獲得的相對于私有企業(yè)的競爭優(yōu)勢[6]P5，其初始意涵在于防止政府利用公共產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢在商業(yè)活動中給予國有企業(yè)特殊的不正當(dāng)優(yōu)勢，而這種優(yōu)勢是由于政府利用行政權(quán)力對公共產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)配置而形成的。其實質(zhì)是國家對經(jīng)濟運行的歧視性干預(yù)，是對國有企業(yè)的傾斜性干預(yù)，將經(jīng)濟發(fā)展中的資源過度賦予了國有企業(yè)，這種傾斜性干預(yù)行為不僅扭曲著資源配置的效率，阻滯國有企業(yè)的改革進程，而且嚴重侵蝕著公平、健康的市場競爭秩序，最終損害整個國家經(jīng)濟發(fā)展。

三、競爭中性價值導(dǎo)向的明晰：保障市場公平競爭機制的實現(xiàn)

競爭中性當(dāng)前已經(jīng)迅速嵌入我國各種政策與法規(guī)架構(gòu)當(dāng)中，并對我國市場競爭秩序的規(guī)范發(fā)揮著重要的指引功能。一些政府相關(guān)政策已經(jīng)對其進行了直接規(guī)范，例如2017年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》的“第四章：市場監(jiān)管體制機制”中關(guān)于競爭政策基礎(chǔ)性地位的闡述中對其直接做出規(guī)定：“實施競爭中立制度，避免對市場機制的扭曲?！碑?dāng)前的一些相關(guān)法規(guī)文件雖未直接對該制度進行規(guī)制，但以其思想為指導(dǎo)，將其理念與要求間接具體化，例如2020年開始實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第10條就明確規(guī)定：“國家堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，保障各種所有制經(jīng)濟平等受到法律保護?！睙o論直接規(guī)制還是間接規(guī)制，都說明競爭中性已經(jīng)不再是一種抽象的政策主張，而是走向了具體的經(jīng)濟政策實施與經(jīng)濟立法制度建構(gòu)，依法治國是我們的基本戰(zhàn)略，所以相關(guān)法律制度的建構(gòu)勢必成為該政策實施的主導(dǎo)方式。因此有必要明晰其價值導(dǎo)向，“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值?！盵10]競爭中性的立法也必須關(guān)注其價值導(dǎo)向，特別是在當(dāng)前競爭中性立法的奠基時期，科學(xué)地明晰競爭中性的立法價值導(dǎo)向，對于推進競爭中性具體立法及其制度建構(gòu)具有十分重要的意義。

（一）市場公平競爭機制是競爭中性的根本價值追求

競爭中性的價值導(dǎo)向絕不僅局限于國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的競爭，也不只擴及到國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的競爭，而是維護整個市場的公平競爭機制，任何主體都在其中。就具體定位而言，筆者認為競爭中性的價值在于實現(xiàn)公平競爭機制的確立，是一種維系市場競爭公平進行的機制，是適用于所有市場主體的機制，而絕不僅僅是衡量某些特殊標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)的準(zhǔn)則。正如孫晉教授所指出：“在競爭中立的核心價值取向上，人們不僅把競爭中立作為衡量國有企業(yè)改革是否促進公平競爭的評判標(biāo)準(zhǔn)，并且將競爭中立這一理念推廣到全面評判政府權(quán)力干預(yù)市場競爭合理與否的維度上?！盵11]

這一根本價值導(dǎo)向在當(dāng)前的相關(guān)立法文件當(dāng)中也有著鮮明的表現(xiàn)，例如國務(wù)院2014年發(fā)布的《關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》、2016年發(fā)布的《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》、2020年實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等，都是以對市場競爭機制的保護為目的，這種保護對企業(yè)沒有身份的限制，無論是國有企業(yè)還是私營企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)還是國外企業(yè)、本地企業(yè)還是外地企業(yè)、大型企業(yè)還是中小企業(yè)，均等同對待。惟其如此，才能夠真正建立起富有生命力的市場機制，真正發(fā)揮市場對經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生驅(qū)動功能。

（二）市場公平競爭機制具體功能的多元類型化分析

1.? 公平競爭機制是推進現(xiàn)代經(jīng)濟體系的必然要求?！艾F(xiàn)代市場體系是現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的重要基礎(chǔ)，其核心是市場機制?！盵12]因此，發(fā)達的市場體系尤其是完備的市場機制已經(jīng)成為推進現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的重要支撐。這一點在我國經(jīng)濟發(fā)展頂層設(shè)計當(dāng)中也有著鮮明的歷史體現(xiàn)：1992年黨的十四大確立市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)地位，2002年黨的十六大強調(diào)進一步強化市場的基礎(chǔ)地位作用，2013年黨的十八屆三中全會則明確提出要使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。所以，完備的市場機制已經(jīng)成為當(dāng)前我國經(jīng)濟發(fā)展的基本目標(biāo)，而市場機制涉及多個構(gòu)成要素，包括競爭機制、價格機制、供求機制以及法律保障機制，等等，各個機制之間具有顯著的關(guān)聯(lián)性，密切耦合在一起，系統(tǒng)的協(xié)作以激發(fā)市場的內(nèi)在力量，其中競爭機制是核心，無論是價格機制、供求機制還是法律保障機制等，都必須以服務(wù)于競爭機制為宗旨，因為“市場的基本秩序和基本規(guī)則是平等競爭”[13]。當(dāng)前我國正值經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型期，以投資驅(qū)動為主的粗放型發(fā)展模式難以為繼，創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的推進勢在必行。只有確立公平的競爭機制才能夠激發(fā)市場主體的活力，促進市場主體的成熟，避免現(xiàn)代經(jīng)濟體系建構(gòu)過程中的各種失范行為，特別是防止政府對經(jīng)濟運行的各種不當(dāng)干預(yù)甚至是尋租行為，才能實現(xiàn)真正的創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展。所以，公平競爭機制是推進我國現(xiàn)代經(jīng)濟體系建設(shè)的必然要求。

2. 公平競爭機制是培育良好營商環(huán)境的重要舉措?！盃I商環(huán)境是一個國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要標(biāo)志之一，直接影響市場主體的興衰、生產(chǎn)要素的聚散、發(fā)展動力的強弱，因而成為當(dāng)代國際競爭的重要維度和關(guān)鍵變量?！盵14]就當(dāng)前而言，推進營商環(huán)境的提升似乎更具現(xiàn)實意義，一方面是深化行政體制改革、激活國內(nèi)市場主體活力以推動經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的必然要求;另一方面是擴大開放、吸引外資以融入國際市場的客觀需求，特別是在當(dāng)前美國唐納德·特朗普政府奉行美國優(yōu)先的發(fā)展戰(zhàn)略下，打造良好的營商環(huán)境就顯得更為必要。公平競爭機制是培育良好營商環(huán)境的核心內(nèi)容，無論是對于國內(nèi)商事環(huán)境還是國際性商事環(huán)境，公平競爭機制都占據(jù)著主導(dǎo)地位。當(dāng)前世界銀行營商環(huán)境項目小組每年推出的《全球營商環(huán)境報告》頗具權(quán)威性，該報告主要依賴于10個核心指標(biāo)體系：開辦企業(yè)、辦理施工許可、獲得電力、登記財產(chǎn)、獲得信貸、保護少數(shù)投資者、納稅、跨境貿(mào)易、執(zhí)行合同以及辦理破產(chǎn)。顯而易見，上述10個指標(biāo)都與公平競爭存在著緊密關(guān)系，都是市場主體進行競爭所面臨的條件，都是市場競爭機制所依賴的具體要素，只有確立公平的市場機制，使各個市場主體在上述指標(biāo)體系所涉及的競爭要素中獲得平等的對待，才可能在評估報告中獲得較高的分數(shù)。上述指標(biāo)體系在我國2020年1月1日開始實施的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中有著鮮明的體現(xiàn)，該條例是當(dāng)前我國關(guān)于營商環(huán)境的專門性法規(guī)，其內(nèi)容架構(gòu)完全是以公平競爭機制的保障為中心進行的。例如，在第一章總則中，第5條強調(diào)了各個主體的公平競爭權(quán)，第6條具體強調(diào)了對內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的平等保護;在第二章“市場主體”中，具體強調(diào)了各個主體的各種平等性保護;在第三章“市場環(huán)境”中，強調(diào)了政府從企業(yè)模式、商業(yè)融資、電力獲取等各方面平等對待各類市場主體，甚至是對中小企業(yè)的優(yōu)待。顯然，公平競爭機制的構(gòu)建已經(jīng)成為我國營商環(huán)境法治化的基本邏輯。

3. 公平競爭機制是應(yīng)對國際貿(mào)易紛爭的有效路徑。當(dāng)前世界各國之間的貿(mào)易競爭已經(jīng)不再是產(chǎn)品、服務(wù)與技術(shù)自身質(zhì)量高低優(yōu)劣的競爭，而是深刻地體現(xiàn)于產(chǎn)品、服務(wù)與技術(shù)之后的經(jīng)濟制度競爭。由于不同國家的經(jīng)濟發(fā)達程度、經(jīng)濟發(fā)展機制、經(jīng)濟比較優(yōu)勢、經(jīng)濟保護路徑及其經(jīng)濟法治水平的差異，國際貿(mào)易協(xié)議的達成面臨著較高的行政成本與時間成本，而制約國際貿(mào)易協(xié)議達成的一個核心問題就是市場公平競爭機制的實現(xiàn)問題，為此競爭中立已經(jīng)直接步入國際貿(mào)易談判條款之中，并“為國際貿(mào)易與投資確立了新的規(guī)則與秩序?！盵6]p7OPEC在2005年發(fā)布了《OECD國有企業(yè)指引》，確立了競爭中性政策框架，歐盟在2007年對《歐盟運行條約》進行修訂，直接在第106條明確了國有企業(yè)的競爭中性原則，美國相繼在2012年《雙邊投資協(xié)議范本》、2018年《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）都強調(diào)了協(xié)議成員國對其國有企業(yè)在國際貿(mào)易中的競爭中性保護要求。例如，自2018年開始的中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議談判進程中，競爭中性就是其中一個核心議題，早在2011年美國時任副國務(wù)卿羅伯特·霍馬茨就在中美當(dāng)時的貿(mào)易談判中明確提出了競爭中性概念，并強調(diào)這一概念應(yīng)成為國際貿(mào)易新規(guī)則，主要是為了實現(xiàn)成員國之間國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的公平競爭。2016年唐納德·特朗普就任美國總統(tǒng)后，高舉懲罰性關(guān)稅大旗，在國際貿(mào)易談判中奉行美國優(yōu)先策略，其中競爭中性條款則成為其與各國包括我方談判的核心議題。在中美貿(mào)易協(xié)議談判的漫長進程中，“雙方討論的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)保護、非關(guān)稅措施、服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)、貿(mào)易平衡、實施機制等（協(xié)議文本取得了新的進展），所磋商的議題中均有多項關(guān)涉競爭中性原則，顯示競爭中性原則是中美貿(mào)易談判中雙方重要關(guān)切點之一?！盵15]從雙方最后達成的貿(mào)易協(xié)議文本來看，競爭中性原則確實在上述領(lǐng)域有著鮮明的體現(xiàn)，這也許是雙方歷經(jīng)22個多月才能達成第一階段協(xié)議的一個重要因素。因此，要有效應(yīng)對國際貿(mào)易談判，就必須對競爭中性原則有著明確的研究、科學(xué)的解析與合理的適用，這是我們拓展國際貿(mào)易所無法回避的門檻。

（三）競爭中性對市場公平競爭機制保障的具體進路

1. 對公平競爭機制偏離的預(yù)防。競爭中性原則的確立有助于對偏離公平競爭的行政干預(yù)行為進行預(yù)防，將偏離公平競爭行為的行政干預(yù)扼殺在萌芽狀態(tài)。因為競爭中性原則的核心理念就是倡導(dǎo)并確立各個市場主體之間的平等競爭，反對政府運用行政權(quán)力對國有企業(yè)、本地企業(yè)、大型企業(yè)、內(nèi)資企業(yè)以及特定企業(yè)的歧視性干預(yù)，該原則的提出勢必會對國家以及各級地方政府政策的制定形成重要的前置效應(yīng)即形成一種預(yù)先制度價值判斷標(biāo)準(zhǔn)——一項違反競爭中性原則的具體政策或制度是不可取的，這樣的政策或制度必須被正在制定的政策或法律制度體系剔除，因為這樣會造就一種“影響資源配置效率的具有行政性質(zhì)的市場力量”[16]p28，確切地說是“權(quán)力支配下的市場力量”[17]，進而扭曲了市場對資源的合理配置。因此，對競爭中性原則的實施能夠?qū)Ω偁幷呋蚍芍贫鹊男纬蛇M行預(yù)先的價值評判，進而有效地預(yù)防政府干預(yù)行為對公平競爭機制的偏離。

2. 對公平競爭機制扭曲的矯正?！案偁幹辛⒓仁钦深A(yù)市場的立場和原則，也是公平競爭審查制度的目標(biāo)?！盵11]公平競爭審查制度的實施目的在于矯正那些違反競爭中性的行政干預(yù)行為，所以競爭中性當(dāng)仁不讓地成為公平競爭審查制度的目標(biāo)。當(dāng)各級政府行政政策或制度偏離公平競爭機制，扭曲了競爭機制的資源配置功能，就是違反了政府干預(yù)市場的立場與原則，就是與競爭中性背道而馳，此時要根據(jù)公平競爭審查制度做出必要的調(diào)適，或者對相關(guān)政策或制度進行修正或者將其直接廢除，以恢復(fù)公平競爭條件，確保市場公平競爭機制的順利實施。例如，國務(wù)院2016年通過的《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》以及五部門2017年通過的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，其制度核心就是對各級政府及其部門的不當(dāng)行政干預(yù)行為進行審查，并且這種審查具有可追溯性，對于該意見及其細則實施前的各級政府干預(yù)政策或法規(guī)都給予有效規(guī)制，對于與其精神相背離者，必須予以糾正或廢除，這必然有助于對被扭曲的公平競爭機制進行矯正。

3. 對公平競爭機制發(fā)展的推進。從抽象的意義來看，競爭中性是一種競爭理念，而且是一種現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展理念，是對公平競爭理念的具體推進與發(fā)展。公平競爭機制是一個動態(tài)的概念，它不僅會隨著人們對市場競爭機制作用客觀認識的深化而發(fā)展，也會伴隨著人們對市場競爭政策的選擇而發(fā)生改變，這種動態(tài)性表明了其發(fā)展性與進步性，但是這種動態(tài)性需要嶄新理念的支撐與推進，競爭中性理念則恰如其分地承擔(dān)了這個角色，它明確要求各級政府及其部門在對市場主體的競爭干預(yù)中保持必要的中立與公平，而“要達到這些目標(biāo)，必須要建立必要的監(jiān)督措施和實施機制?！盵18]這些監(jiān)督措施與實施機制本身就是對公平競爭機制的推進，例如，2019年12月通過的《中共中央國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，就是針對民營企業(yè)與國有企業(yè)的競爭，提出了支持民營企業(yè)發(fā)展的具體意見，這對于扭轉(zhuǎn)當(dāng)前民營企業(yè)與國有企業(yè)競爭中的體制性劣勢具有重要作用，本身就是對市場公平競爭機制的推進;2020年1月1日《優(yōu)化營商環(huán)境條例》則充分強調(diào)了對所有市場主體的無差別性對待，并以此為方向建立了主體制度架構(gòu)，這充分體現(xiàn)著競爭中性的理念。同時，伴隨著對競爭中性理念的深入理解與貫徹，將會有更多的公平競爭制度得以建立與實施，必將進一步推進公平競爭機制的發(fā)展。

四、競爭中性法治保障的實現(xiàn)進路：推進系統(tǒng)性經(jīng)濟法治建設(shè)

競爭中性原則的推進需要法治建設(shè)的保障，這種保障絕非單一維度的單向線性治理模式，而是一種多維度的立體交叉綜合治理模式，不僅體現(xiàn)在立法標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建當(dāng)中，而且體現(xiàn)于行政執(zhí)行與司法裁決的實踐運行之中。競爭中性的推進貫穿于整個法律制度體系的系統(tǒng)化運行之中，正如張守文教授所指出：“國家的經(jīng)濟治理離不開經(jīng)濟立法和經(jīng)濟法治的推進?！盵19]簡言之，競爭中性的法治保障是經(jīng)濟立法、經(jīng)濟執(zhí)法以及經(jīng)濟司法的有機融合與統(tǒng)一。

（一）立法保障進路：以競爭中性專門立法的建構(gòu)為中心

競爭中性原則法治化的首要前提是立法制度的推進，如果沒有科學(xué)、完備的立法制度作為基礎(chǔ)，就無法談及競爭中性的執(zhí)法與司法保障問題。

1. 競爭中性立法保障需要多層級的推進。就競爭中性立法而言，其自身也是一個制度體系，不可能通過某一部法律制度的構(gòu)建去實現(xiàn)競爭中性的目標(biāo)，該法律體系的建構(gòu)必須具有多層級性、多緯度性。總體而言，該立法體系可以劃分為專門立法與輔助立法兩個層級，專門立法具有統(tǒng)帥性，應(yīng)當(dāng)確立競爭中性的主體制度架構(gòu)，輔助立法則具有鮮明的多緯度性，要從不同的領(lǐng)域?qū)ｉT立法所確定的主體制度架構(gòu)加以貫徹與實施，是對專門立法的具體化與拓展化。專門立法處于核心地位，是輔助立法的憲法性綱領(lǐng)，如果缺乏科學(xué)的專門立法必然會影響輔助立法的構(gòu)建與實施，輔助立法同樣不可或缺，否則專門立法就無法得到有效的貫徹，其目標(biāo)也難以有效實現(xiàn)。

2. 推進專門立法是當(dāng)前最為緊迫的任務(wù)。當(dāng)前最為缺失的是專門立法，相關(guān)的競爭政策以及行政立法無法替代專門性競爭中性立法的地位。當(dāng)前為推進競爭中性原則的貫徹與實施，國家頒布了許多競爭性政策文件，例如《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》以及《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，但是這些文件作為經(jīng)濟發(fā)展政策而存在，從立法屬性看，只能歸結(jié)為“軟法”，其穩(wěn)定性、科學(xué)性與權(quán)威性無法與正式的專門立法相比較?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》雖是典型的行政立法，但是其只能看成是競爭中性原則的輔助立法，旨在借助營商環(huán)境的塑造實現(xiàn)各個市場主體的平等競爭，可以看成是對競爭中性專門立法的一種事前貫徹，也是一種立法經(jīng)驗的積累，但是其并非針對競爭中性原則的直接規(guī)范，無法替代專門性競爭中性專門立法的存在。

3. 專門立法推進應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制的內(nèi)容。筆者認為，專門立法應(yīng)重點關(guān)注以下內(nèi)容：（1）競爭中性意涵的界定。究竟什么是競爭中性，這是競爭中性專門立法前提性問題，筆者在前文對此進行了分析，強調(diào)了微觀意涵、中觀意涵以及宏觀意涵三種類別，認為其最終意涵的確定應(yīng)當(dāng)定位于宏觀意涵，應(yīng)當(dāng)從所有市場主體的平等競爭視角對其進行界定，著眼于整個市場運行機制的實現(xiàn)，不應(yīng)有所有制、地域以及國籍的局限性束縛。（2）競爭中性原則確立的意義。應(yīng)當(dāng)明晰競爭中性原則的重要意義，這種意義不應(yīng)停留于市場公平競爭秩序的塑造，更要涉及到國家競爭政策的推進、經(jīng)濟發(fā)展機制的轉(zhuǎn)換、企業(yè)營商環(huán)境的優(yōu)化、對外貿(mào)易爭端的解決以及經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)生驅(qū)動能力的創(chuàng)生。（3）競爭中性制度的主體架構(gòu)。競爭中性原則的主體架構(gòu)在于說明應(yīng)當(dāng)從哪些方面具體推進競爭中性原則，筆者認為應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注以下幾個方面：第一，市場進入中性，包括經(jīng)營資質(zhì)、企業(yè)形態(tài)、投資領(lǐng)域、交易資格以及政府采購等方面的平等對待;第二，成本負擔(dān)中性，包括稅收繳納、費用征收、處罰責(zé)任、信息獲取、企業(yè)捐助等內(nèi)容的平等對待;第三，融資獲取中性，包括貸款獲取、證券發(fā)行以及政府補貼等內(nèi)容的平等對待;第四，監(jiān)督管理中性，包括監(jiān)管部門、監(jiān)管領(lǐng)域、監(jiān)管頻率以及監(jiān)管方式等內(nèi)容的平等對待;第五，責(zé)任負擔(dān)中性，包括民事賠償責(zé)任的設(shè)置、行政處罰責(zé)任的規(guī)范以及刑事懲治責(zé)任的建構(gòu)等內(nèi)容的平等對待。（4）競爭中性的國際化問題。包括明晰推進競爭中性原則在國際貿(mào)易交往中的運用、主動參與國際貿(mào)易中競爭中性原則的建立，等等。（5）競爭中性執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置。即競爭中性法律政策的推行究竟應(yīng)由哪一個機構(gòu)負責(zé)實施，從當(dāng)前國務(wù)院行政部門的設(shè)置來看，是由國務(wù)院市場監(jiān)督管理總局實施。（6）競爭中性糾紛的解決。如果政府部門違反了競爭中性原則，受損害市場主體如何進行救濟，是提起行政復(fù)議、還是提起行政訴訟，可否針對違反競爭中性的相關(guān)法規(guī)與政策提起救濟，還是只局限于針對違反競爭中性的具體行為提起救濟？

（二）執(zhí)法保障進路：以市場競爭監(jiān)管行為的規(guī)范為中心

競爭中立原則的核心意義在于實踐貫徹，而鑒于競爭法及其政策自身的特性，行政執(zhí)法成為貫徹競爭中立政策的基本路徑，推進行政執(zhí)法對于競爭中性原則的保障尤其重要。因此，必須以市場競爭監(jiān)管行為的規(guī)范為中心，通過科學(xué)、嚴格、規(guī)范的執(zhí)法確保競爭中性原則確實落地。具體執(zhí)法保障進路的推進應(yīng)重點關(guān)注以下內(nèi)容。

1. 嚴格執(zhí)行反壟斷法及其配套性法規(guī)。反壟斷法的核心之一就是規(guī)制行政壟斷，反對政府及其部門利用行政力量人為制造壟斷，“無論是理論需求還是實踐導(dǎo)向，對以行政性壟斷為主要表現(xiàn)形式的政府限制競爭行為予以規(guī)制成為保障企業(yè)公平競爭的重點所在。”[20]因此，推進反壟斷法的執(zhí)行是確保競爭中性落地的重要路徑。同時也要推進國務(wù)院旨在推進公平競爭的行政法規(guī)及其部門規(guī)章，例如全面貫徹實施《優(yōu)化營商環(huán)境條例》會推進競爭中性，該條例是行政法規(guī)，完全以公平競爭為中性而構(gòu)建，目標(biāo)是實現(xiàn)競爭中性。此外，國家市場監(jiān)督管理總局于2019年發(fā)布的《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》是專門性的反行政壟斷規(guī)范，是對反壟法規(guī)制壟斷行為的延展性規(guī)定，有助于遏制行政壟斷進而推進競爭中性。

2. 嚴格貫徹國家競爭政策。為了推進競爭中性原則的有效實施，國務(wù)院及其部門制定了一系列相關(guān)政策，例如國務(wù)院2016年通過的《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》與中共中央與國務(wù)院2019年通過的《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，前者直接以推進公平競爭為目標(biāo)，重心在于實現(xiàn)國內(nèi)不同地域市場主體的公平競爭，這是競爭中性的重要構(gòu)成內(nèi)容;后者則是以推進民營企業(yè)發(fā)展為目標(biāo)，旨在縮減民營企業(yè)與國有企業(yè)發(fā)展中資源的不平衡性。當(dāng)前競爭中立原則執(zhí)行的障礙主要是存在地區(qū)封鎖或地域歧視以及民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境資源依托之后，所以這兩項競爭政策的貫徹對推進當(dāng)前我國競爭中性原則的實施具有重要的現(xiàn)實意義。

3. 嚴格競爭執(zhí)法兩級體系建設(shè)。由于違反競爭中性的行政干預(yù)行為可能存在于各個領(lǐng)域、各個地域，影響大小也各不相同，因此不可能所有的競爭執(zhí)法都由國家市場監(jiān)管總局負責(zé)，地方特別是省級競爭執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對競爭中性原則的推進承擔(dān)更加突出的職責(zé)。盡管2018年《市場監(jiān)管總局關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》中原則性地確立了國家與省市兩級執(zhí)法體系，但是過于原則化，當(dāng)前緊要的任務(wù)是明確市場監(jiān)管總局、省級地方監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法邊界，并強化地方執(zhí)法隊伍建設(shè)。

4. 嚴格競爭執(zhí)法隊伍建設(shè)。一方面要使競爭執(zhí)法隊伍明確認識到推進競爭中性執(zhí)法已經(jīng)進入黨和國家的經(jīng)濟發(fā)展策略的頂層設(shè)計之中，成為當(dāng)前我國國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，提升對于公平競爭執(zhí)法行為的思想高度;另一方面，要加強公平競爭法律制度培訓(xùn)，使競爭執(zhí)法人員了解公平競爭法律及其政策，推進和完善競爭政策執(zhí)法人才庫建設(shè)，促進執(zhí)法隊伍人員構(gòu)成的多元化。

（三）司法保障進路：以市場主體平等競爭訴權(quán)的保障為中心

經(jīng)濟法的實施離不開司法進路，競爭法的實施也是如此，對競爭中性原則的推進尤其離不開司法保障進路的開拓，因為不應(yīng)將競爭中性推進的主體路徑限禁于行政機關(guān)內(nèi)部，競爭中性原則本來就是反對行政機關(guān)的歧視性干預(yù)，如果其推進路徑僅僅限于行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，其效果必然會大打折扣。因此，有必要推進司法保障進路建設(shè)，“通過司法途徑督促政策制定機關(guān)修改或廢止構(gòu)成行政性壟斷的政策措施，有助于強化對行政性壟斷的規(guī)制?！盵21]P73-74盡管當(dāng)前反壟斷訴訟依然處于冰凍狀態(tài)，但是這無法否認司法手段對競爭中性原則實施的意義，并且實踐中已經(jīng)有了相關(guān)的司法案例，所以競爭中性推進的司法保障進路值得期待。筆者認為，應(yīng)當(dāng)以市場主體平等競爭訴權(quán)的保障為中心從以下三個方面著手推進。

1. 確立競爭中性原則的私人訴訟機制。“個人尋求司法救濟主要受制于行政行為的可訴性問題?！盵21]P87《中華人民共和國行政法》第12條第8項明確規(guī)定了中華人民共和國公民、法人或其他組織可以對“行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”提起訴訟，這一規(guī)定實質(zhì)上賦予了市場主體公平競爭司法救濟權(quán)，解決了競爭中性可訴性問題。盡管《中華人民共和國行政法》第13條第2項規(guī)定直接排除了對政府法規(guī)、規(guī)章、決定以及命令的可訴性，但是筆者認為可以通過最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式予以解決，這種司法解釋可以看成是對競爭政策執(zhí)法機制的拓展，符合當(dāng)前黨和國家的政策。因為2019年中共十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確強調(diào)要“落實公平競爭審查制度，加強和改進反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法”，這里的執(zhí)法應(yīng)當(dāng)從廣義的路徑理解，也就是將其理解為反壟斷與反不正當(dāng)競爭法的實施機制，所以最高人民法院有理由以發(fā)布司法解釋的方式將競爭中性原則的司法救濟加以肯定：如果政府的法規(guī)、政策違反了公平競爭精神，背離了競爭中性原則的基本要求，市場主體有權(quán)利對此提起訴訟，這是反壟斷與反不正當(dāng)競爭法實施機制得以完善的重要一環(huán)。退一步講，在最高人民法院發(fā)布司法解釋之前，由于遭受違反競爭中性原則的法規(guī)、政策而在商業(yè)活動中受損的市場主體可以提起訴訟嗎？筆者認為是可以的。當(dāng)市場主體由于背離競爭中性原則的法規(guī)、政策而在商業(yè)活動中遭受損害，此時的法規(guī)與政策已經(jīng)不是單純的抽象行政行為，而是結(jié)合具體的商業(yè)活動而轉(zhuǎn)化為一種具體行政行為，已經(jīng)造成了現(xiàn)實市場競爭障礙，市場主體由此而遭受了確實的損害。

2. 推進競爭中性公益訴訟。公益訴訟是現(xiàn)代經(jīng)濟法的重要實施機制，對競爭法的實施也具有極其重要的價值。之所以要推進競爭中性公益訴訟，主要源于以下兩個方面：（1）競爭中性原則義務(wù)主體的特殊性，競爭中性原則的義務(wù)主體是政府及其部門，具有強大的行政權(quán)力，“實踐中，單純倚靠傳統(tǒng)訴訟機制對經(jīng)濟違法行為進行追責(zé)具有較大局限?！盵22]因此，急需拓展現(xiàn)代訴訟模式——公益訴訟，這樣借助公益組織力量替代力量單薄的市場主體，有助于競爭中性訴訟中原被告的力量均衡。（2）違反競爭中性原則侵犯法益的整體性，違反競爭中性原則必然會損害社會經(jīng)濟發(fā)展整體利益，因為它破壞的是整個市場競爭機制，阻礙甚至扭曲了市場競爭機制效應(yīng)的有效發(fā)揮，其最終必然會損害整體的社會經(jīng)濟發(fā)展，抑制社會經(jīng)濟發(fā)展的創(chuàng)新動力，對社會經(jīng)濟發(fā)展整體利益造成侵害。所以，從法益目標(biāo)維護的路徑看，也有必要考量引入公益訴訟。在國外反壟法的實施中類似制度并不鮮見，例如，西班牙競爭法第25條明確規(guī)定西班牙競爭委員會在給市場有效競爭制造障礙的行政行為和行政規(guī)定直接向有權(quán)法院提起訴訟。筆者認為，可以由市場監(jiān)管總局、省級檢察機構(gòu)以及特定的行業(yè)協(xié)會承擔(dān)此訴訟功能，對違反競爭中性的法規(guī)與政策提起公益訴訟。

3. 確立競爭執(zhí)法的司法審查機制。確立競爭執(zhí)法的司法審查機制作為市場主體平等訴權(quán)的保障性配套措施，包括國家市場監(jiān)管總局在內(nèi)的各級市場競爭執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)接受必要的司法監(jiān)督，因為在反壟斷實踐當(dāng)中，執(zhí)法機構(gòu)更具決定性與主導(dǎo)性，但是由于自身執(zhí)法能力的局限以及監(jiān)管俘獲現(xiàn)象的存在，其執(zhí)法行為可能偏離保護競爭機制的目標(biāo)，因此，“通過完善程序?qū)崿F(xiàn)對反壟斷行政執(zhí)法的適當(dāng)約束顯得更為重要?！盵23]顯然，強化司法審查是對競爭執(zhí)法機制的有效約束，并且“法院對反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的程序約束不同于其在私人訴訟中發(fā)揮的作用?！盵23]具體而言，當(dāng)市場主體認為執(zhí)法機構(gòu)就競爭法規(guī)以及政策的執(zhí)行違反競爭中性原則，對執(zhí)法結(jié)果持有異議時，可以申請對該執(zhí)法行為進行司法審查。這種審查職能是被動性的，是基于市場主體的申請而進行的，同時這種審查的重點應(yīng)當(dāng)是針對執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法程序做出審查，是一種形式審查，這有助于督促執(zhí)法機構(gòu)依法推進競爭中性原則的具體實施，對其執(zhí)法行為形成必要的約束。

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