張輝 項(xiàng)在亮

一、問題提出——基于司法實(shí)務(wù)的爭議

司法實(shí)務(wù)中對銀行自營貸款①《貸款通則》第7條將銀行貸款按其經(jīng)營屬性劃分為自營貸款、委托貸款和特定貸款。其中，自營貸款是指貸款人以合法方式籌集的資金自主發(fā)放的貸款，其風(fēng)險(xiǎn)由貸款人承擔(dān)，并由貸款人收回本金和利息；委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、期限、金額、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款，貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)；特定貸款是指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并對貸款可能造成的損失采取相應(yīng)補(bǔ)救措施后責(zé)成國有獨(dú)資商業(yè)銀行發(fā)放的貸款。能否計(jì)收復(fù)利問題的爭議主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（一）裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

筆者從已公開的裁判文書中，篩選了銀行明確提出復(fù)利請求的210件案例，并對該210份裁判文書對銀行復(fù)利的裁判結(jié)果進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（見表一）。

表一 210份裁判文書對復(fù)利請求的裁判結(jié)果統(tǒng)計(jì)

從統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出，支持銀行復(fù)利是當(dāng)前較為統(tǒng)一的認(rèn)識，但42.9%的裁判并未查明復(fù)利的計(jì)算基數(shù)是否包含罰息，41.0%的裁判未對為何支持計(jì)收復(fù)利進(jìn)行說理。最具爭議的問題是，借貸合同有明確約定的情況下能否對罰息計(jì)收復(fù)利，支持者認(rèn)為，只要借貸合同合法有效，且未違反中國人民銀行的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)；①參見人民司法研究組：《銀行貸款計(jì)算復(fù)利，法院是否予以保護(hù)》，載《人民司法》2001年第2期。反對者中的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，既收罰息再計(jì)算復(fù)利無異于對違約的借款人施以雙重處罰，不但違反我國合同法的規(guī)定，對借款人也不公平；②參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》，中國法制出版社2013年版，第37頁。另有持第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一民間借貸和金融借款利率規(guī)制，即借貸雙方利息、罰息、復(fù)利所產(chǎn)生的總金額不超過年利率24%。③《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》，法發(fā)〔2017〕22號，2017年8月4日發(fā)布。該意見指出：金融借款合同的借款人以貸款人同時(shí)主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高，顯著背離實(shí)際損失為由，請求對總計(jì)超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應(yīng)予支持。

（二）規(guī)定的理解不明確

1999年3月2日中國人民銀行印發(fā)的《人民幣利率管理規(guī)定》（簡稱《利率規(guī)定》）第20條第2款和第21條分別規(guī)定了短期貸款（期限在一年以下，含一年）和中長期貸款（期限在一年以上）可以對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按合同利率計(jì)收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計(jì)收復(fù)利。該兩條規(guī)定對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息能否計(jì)收復(fù)利作出了明確規(guī)定。對不能按期支付的罰息計(jì)收復(fù)利問題，《利率規(guī)定》第25條規(guī)定：“逾期貸款或擠占挪用貸款，從逾期或擠占挪用之日起，按罰息利率計(jì)收罰息，直到清償本息為止，遇罰息利率調(diào)整分段計(jì)息。對貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息按罰息利率按季（短期貸款也可按月）計(jì)收復(fù)利?！痹摋l規(guī)定中的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”是指貸款期內(nèi)利息還是罰息？司法實(shí)務(wù)中頗有爭議。

（三）裁判理由不充分

從篩選的210份裁判文書來看，不支持對罰息計(jì)收復(fù)利的理由是：按照《利率規(guī)定》及《關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，復(fù)利的計(jì)算基數(shù)僅為正常利息，即合同期內(nèi)的應(yīng)付利息，不包括罰息。且不論對該兩規(guī)定的理解問題，單純從邏輯上而言，說理并不充分。此種說理理由遵循這樣的因果關(guān)系邏輯：因?yàn)閮梢?guī)定沒有規(guī)定罰息可以計(jì)收復(fù)利，所以就不能計(jì)收復(fù)利。從合同自由的角度來講，當(dāng)事人的意思自治范圍只要沒有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)予以尊重，兩規(guī)定僅規(guī)定貸款期內(nèi)利息可以計(jì)收復(fù)利，雖然沒有規(guī)定罰息可以計(jì)收復(fù)利，但同樣也沒有禁止罰息計(jì)收復(fù)利。從邏輯上來講，該因果關(guān)系可以轉(zhuǎn)換為充分條件命題：如果要對罰息計(jì)收復(fù)利，就必須有規(guī)定。否定后件并不能必然推導(dǎo)出否定前件，即沒有規(guī)定并不能必然推導(dǎo)出不能對罰息計(jì)收復(fù)利。而法律作為最基本的邏輯，必然不能違背基本的邏輯規(guī)律。因此，現(xiàn)有裁判否定對罰息計(jì)收復(fù)利的理由并不充分。

二、復(fù)利的算法本質(zhì)——兩種復(fù)利算法的比較分析

傳統(tǒng)復(fù)利之所以被人們所否定，在于這種計(jì)息方式常常作為“高利貸”的主要手段。而銀行復(fù)利問題之所以引起爭議，主要在于未將銀行復(fù)利與傳統(tǒng)復(fù)利加以區(qū)分。這需要回歸復(fù)利的算法本質(zhì)。

（一）單利算法

按照貨幣學(xué)理論，貨幣經(jīng)歷一定時(shí)間的投資其價(jià)值會增加，增加部分的價(jià)值成為貨幣的時(shí)間價(jià)值，隨著時(shí)間的推移，貨幣的時(shí)間價(jià)值不斷增長。貨幣的時(shí)間價(jià)值就是利息。但單純的資金數(shù)額并不能反映資金的時(shí)間價(jià)值，在引入利率后，利息才得以成為一個(gè)變量。眾所周知，我們通常使用的計(jì)息方式有兩種，即單利算法和復(fù)利算法。單利算法是僅以本金為基數(shù)計(jì)算計(jì)息，利息=本金×利率×借款期限。在單利算法下，本金和利率均為常數(shù)，單個(gè)計(jì)息周期內(nèi)的利息數(shù)額是恒定不變的。以本金10000元，年利率12%，借款期限3年，每年計(jì)息一次為例，則每年利息數(shù)額固定為1200元，3年后應(yīng)付利息=10000×12%×3=3600元。資金隨時(shí)間推移呈線性變化。

（二）傳統(tǒng)復(fù)利算法

傳統(tǒng)復(fù)利算法下，除對本金計(jì)息外，每一計(jì)息周期的利息也被計(jì)入本金一并計(jì)息，也就是說，要對利息再計(jì)息。仍以上述數(shù)據(jù)為例，在傳統(tǒng)復(fù)利算法下，3年后應(yīng)付利息為4049.28元，比單利算法多支付了449.28元，利率也變?yōu)?3.49%。從上述結(jié)果來看，在傳統(tǒng)復(fù)利算法下，最終的利率與約定的利率并不一致，實(shí)際利率比約定的利率提高了，因此產(chǎn)生了“名義利率”與“實(shí)際利率”的區(qū)分。如上述數(shù)據(jù)中的年利率12%就是名義利率，13.49%就是實(shí)際利率。實(shí)踐中計(jì)收利息存在兩種情形：一是計(jì)息周期與借款周期時(shí)間單位相同（如借款3年，按年計(jì)息，借款3個(gè)月，按月計(jì)息）的情形下計(jì)收利息；二是借款周期與計(jì)息周期時(shí)間單位不一致（如借款1年，按月計(jì)息，借款6個(gè)月，按日計(jì)息）的情形下計(jì)收利息。理論上來說，在第二種情形下，隨著計(jì)息次數(shù)的不斷增大，實(shí)際利率也不斷增大。但根據(jù)實(shí)際借款期限與單位借款期限是否一致，又分為兩種情況：一是當(dāng)實(shí)際借款期限為單位借款期限時(shí)，如實(shí)際借款期限為1年，單位借款期限為1年，實(shí)際利率在超越數(shù)e （e為常數(shù)2.718281828459045…）的控制之下，并不會無限增大，其存在極限值。當(dāng)名義利率取理論上的最大值100%即1時(shí)，實(shí)際利率約等于1.718，也就是說，在單位借款期限內(nèi)復(fù)利算法并不會使實(shí)際利率無限增大，實(shí)際利率的最大值不會超過名義利率的1.72倍。二是當(dāng)實(shí)際借款期限超過單位借款期限時(shí)，如單位借款期限為1年，實(shí)際借款期限為2年等，此時(shí)實(shí)際利率存在無限增大的可能，超過一定期限后會呈現(xiàn)指數(shù)增長，相應(yīng)的資金總額也會隨著呈現(xiàn)指數(shù)增長，也就是我們常說的“原子彈效應(yīng)”?？偠灾?，傳統(tǒng)復(fù)利的本質(zhì)是其算法使利率與時(shí)間掛鉤，具有了可變性，也就是說，復(fù)利算法給利率蒙上了時(shí)間面紗，變相地提高了名義利率，使得資金的時(shí)間價(jià)值被不合理地放大了。①參見鄧綱、連木川、張瑞璽：《復(fù)利的理性》，載《金融法苑》2015年第1期。

（三）銀行復(fù)利算法

銀行自營貸款借款期內(nèi)均采用單利算法，即只對本金計(jì)息，并不存在復(fù)利算法的問題。那么，對利息計(jì)收復(fù)利時(shí)，銀行主張借款期內(nèi)不能按期支付的利息計(jì)收復(fù)利的依據(jù)一般是《利率規(guī)定》第20條。根據(jù)該條規(guī)定，對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按貸款合同利率按季或按月計(jì)收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計(jì)收復(fù)利。此時(shí)，利息只與逾期欠款的期限有關(guān)，資金總額呈線性變化，不會導(dǎo)致“利滾利”的效果。在借貸合同明確約定對罰息計(jì)收復(fù)利時(shí)，利息總額由利息、對借款期內(nèi)不能支付的利息計(jì)收的復(fù)利和對罰息計(jì)收的復(fù)利三部分組成。此時(shí)，利息和對借款期內(nèi)不能支付的利息計(jì)收的復(fù)利是一次性函數(shù)，對罰息計(jì)收的復(fù)利是等差數(shù)列，最終呈現(xiàn)為關(guān)于逾期期限的二次函數(shù)，并非指數(shù)函數(shù)，資金總額不會隨時(shí)間的延長而呈現(xiàn)指數(shù)變化。由此可見，銀行自營貸款不論是對利息計(jì)收復(fù)利還是對罰息計(jì)收復(fù)利，在算法上與傳統(tǒng)復(fù)利截然不同，算法結(jié)果上不會出現(xiàn)傳統(tǒng)復(fù)利算法導(dǎo)致的“原子彈效應(yīng)”。

三、銀行復(fù)利的法律本體屬性——賠償性違約金

通說認(rèn)為，利息屬于法定孳息。但銀行復(fù)利是否也當(dāng)然地屬于法定孳息？從不能按期支付的利息、罰息產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系分析，銀行復(fù)利當(dāng)屬賠償性違約金。

（一）不能按期支付的利息屬于獨(dú)立的多個(gè)利息債權(quán)

按照傳統(tǒng)民法理論，消費(fèi)借貸中的金錢，具有兩個(gè)顯著特征：一是具有高度可替代性；二是典型的消費(fèi)物和非消耗物。①參見溫世揚(yáng)：《物權(quán)法要論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第48頁；張雪楳：《訴訟時(shí)效審判實(shí)務(wù)與疑難問題解析》，人民法院出版社2019年版，第120頁?；谶@兩個(gè)特征，貨幣的占有和所有遵循“所有與占有一致”原則，②參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第34頁；張雪楳：《訴訟時(shí)效審判實(shí)務(wù)與疑難問題解析》，人民法院出版社2019年版，第120頁。即貨幣交付后所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。作為原本的法定孳息，根據(jù)物權(quán)法理論，在沒有特別約定的情況下，利息一般應(yīng)當(dāng)歸屬原本的所有權(quán)人或者合法占有人，即借款人。既然利息歸屬借款人，那么出借人收取利息就不是基于對本金的所有權(quán)，而是基于借貸合同確定的債權(quán)，③參見楊心忠：《涉訴利息法律實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2015年版，第5頁。即收取利息是出借人依據(jù)借貸合同享有的債權(quán)請求權(quán)，交付利息是借款人依據(jù)借貸合同應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)。因此，利息是出借人享有的債權(quán)，應(yīng)依債法之規(guī)定。作為利息債權(quán)，通說認(rèn)為，其又可分為作為基本債權(quán)的利息債權(quán)與作為分支權(quán)的利息債權(quán)。④參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅵ：新訂債權(quán)總論》，王琰譯，法制出版社2008年版，第37頁。作為基本債權(quán)的利息債權(quán)，是指未屆清償期的利息債權(quán)，對本金債權(quán)而言具有附隨性，其以本金債權(quán)存在為前提，本金債權(quán)消滅則利息債權(quán)消滅，原則上本金債權(quán)的處分伴隨著利息債權(quán)的處分；而作為分支權(quán)的利息債權(quán)，是指清償期屆滿產(chǎn)生的利息債權(quán)，其一旦產(chǎn)生即與本金債權(quán)相分離而獨(dú)立存在，可以被單獨(dú)讓與或消滅，即本金債權(quán)因清償、抵消而消滅，已發(fā)生的利息債權(quán)仍存續(xù)，或即使本金債權(quán)不消滅利息債權(quán)也因時(shí)效到來而消滅。⑤但當(dāng)本金債權(quán)因時(shí)效消滅時(shí)，所產(chǎn)生的利息債權(quán)也當(dāng)然消滅。因?yàn)楸窘饌鶛?quán)因消滅時(shí)效而失去溯及力，則利息債權(quán)也失去溯及力，時(shí)效期間內(nèi)發(fā)生的從債權(quán)則不發(fā)生各期間的利息債權(quán)。參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅵ：新訂債權(quán)總論》，王琰譯，法制出版社2008年版，第38頁。不能按期支付的利息是清償期屆滿后產(chǎn)生的，屬于作為分支權(quán)的利息債權(quán)，其與本金債權(quán)相分離，屬于獨(dú)立的利息之債。

更進(jìn)一步，借貸合同按照約定或交易習(xí)慣通常按日計(jì)息，履行期限屆滿后，利息之債是作為利息總額的單個(gè)整體債權(quán)還是分段計(jì)算的多個(gè)債權(quán)？其核心問題是按日累積的利息有沒有履行期限⑥參見韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論爭議與實(shí)踐問題》，載《北京仲裁》2009年第1輯。。根據(jù)《利率規(guī)定》第20條、21條的規(guī)定，貸款的結(jié)息是按月或者按季度，結(jié)息日為每月或每季度末月的20日，這是法定的履行期限。按照“期限代人催告”規(guī)則，履行期限屆滿，出借人無需再另行催告，借款人不按期支付利息，出借人即可主張權(quán)利，而無需等到借款期限屆滿一并主張。因此，雖然利息債權(quán)最終以總額的形式呈現(xiàn)，但應(yīng)當(dāng)是按月或按季度分段累計(jì)的多個(gè)債權(quán)。相應(yīng)地，作為獨(dú)立的利息之債，在本金債權(quán)未罹于訴訟時(shí)效的情況下，多個(gè)債權(quán)的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)自各利息債權(quán)履行期限屆滿之日分別計(jì)算。

（二）罰息屬于賠償性違約金

1.約定損害賠償還是違約金。如上所述，貨幣交付后所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，歸借款人所有，出借人的物權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)。①參見隋彭生：《用益?zhèn)鶛?quán)——新概念的提出與探析》，載《政法論壇》2008年第3期?；谪泿诺募兇饪商娲院透叨攘魍ㄐ裕疱X債務(wù)無履行不能問題，②金錢債務(wù)之不履行不受不可抗力抗辯，源于所謂的“財(cái)產(chǎn)責(zé)任無限原則”，即債務(wù)人應(yīng)一直對其資金給付能力負(fù)責(zé)。該原則被視為經(jīng)濟(jì)秩序內(nèi)在固有的一般原則。Vgl.Jauernig Kommentar/Mansel.C.HBeck，2009，§245 Rn. 10.Palant Kommentar/Grüneberg， 2012，§245 Rn. 14.陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅱ契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第107頁；轉(zhuǎn)引自姚明斌：《金錢債務(wù)遲延違約金的規(guī)范互動——以實(shí)踐分析為基礎(chǔ)的解釋倫》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期。債務(wù)的范圍更依相應(yīng)貨幣之額面價(jià)值而定，不因購買力變動而受影響，③故而由債權(quán)人承擔(dān)貨幣貶值的風(fēng)險(xiǎn)，除非購買力變動構(gòu)成交易基礎(chǔ)喪失。于此，金錢債務(wù)亦被稱為金額之債（Summenschuld），以區(qū)別于以金錢支付為實(shí)現(xiàn)手段（如損害賠償中的金錢賠償）的價(jià)值之債（Wertschuld），后者在折算為金錢之前，其價(jià)值并不以額面計(jì)算，貨幣貶值之風(fēng)險(xiǎn)由債務(wù)人承擔(dān)。參見姚明斌：《金錢債務(wù)遲延違約金的規(guī)范互動——以實(shí)踐分析為基礎(chǔ)的解釋倫》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期。故金錢債務(wù)之不履行，原則上僅指向遲延履行。④參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第253頁。金錢債務(wù)如發(fā)生履行遲延，則債權(quán)人無庸為損害之證明，⑤參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第238頁；《德國民法典》第1135條規(guī)定：“如債務(wù)限于支付一定金錢時(shí)，由于遲延發(fā)生的損害賠償，除有關(guān)交易和保證的特別規(guī)定外，僅得支付法定利率的利息。”轉(zhuǎn)引自王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第448頁。既可以直接請求依法定利率計(jì)算支付遲延利息，也可以根據(jù)約定要求對方支付損害賠償或者違約金。在當(dāng)事人對利息及罰息利率均無約定的情況下，應(yīng)當(dāng)直接適用利息法定限額或者法定遲延罰息規(guī)范，自無損害賠償還是違約金的爭議。在當(dāng)事人約定了損失賠償額的計(jì)算方法時(shí)，此約定應(yīng)視為約定的違約損害賠償還是遲延違約金？這一爭議來源于《民法通則》第112條第2款或者《合同法》第114條第1款的規(guī)定，⑥《民法通則》第112條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！薄逗贤ā返?14條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！奔丛搩煽詈蟀刖洹耙部梢栽诤贤屑s定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”中的“損失賠償額的計(jì)算方法”應(yīng)為約定損害賠償還是違約金的約定。筆者認(rèn)為，該約定應(yīng)視為對遲延履行違約金的約定。首先，從違約損害賠償與違約金的性質(zhì)與功能來看，違約損害賠償?shù)墓逃行再|(zhì)主要具有補(bǔ)償性，因?yàn)閾p害賠償作為反映交易的法律形式，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)等價(jià)交換的原則，損害賠償實(shí)際上是等價(jià)交換原則在違約責(zé)任方面的具體體現(xiàn)。⑦參見王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第601頁。如果堅(jiān)持認(rèn)為違約損害賠償具有懲罰性的話，這種懲罰性也是從法律責(zé)任固有的懲罰性出發(fā)，只能理解為法律對違約行為的否定性評價(jià)。①參見崔建遠(yuǎn)主編：《新合同法原理與案例評析（上）》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第484頁。而違約金的性質(zhì)，司法實(shí)踐通常認(rèn)為具有補(bǔ)償性為主、懲罰性②參見此處所說的懲罰性功能，實(shí)際上與現(xiàn)代法意義上的懲罰并不一致，其實(shí)際所要指稱的是一種擔(dān)保債務(wù)履行的功能，或稱為壓力功能。為輔的雙重性質(zhì)。③參見最高人民法院研究室編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第209頁。交易實(shí)踐中，交易主體事先約定違約金，一方面是為了省卻事后損害舉證的成本，另一方面也意圖通過約定違約金為債務(wù)履行設(shè)定擔(dān)保，④也此處雖稱為擔(dān)保，但并非現(xiàn)行法上的典型擔(dān)保，因?yàn)檫`約金責(zé)任的兌現(xiàn)和法定違約責(zé)任一樣，系于債務(wù)人本人責(zé)任財(cái)產(chǎn)之多寡，而現(xiàn)行法的典型擔(dān)保則大都提供了責(zé)任財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)保障。更確切地說，這種擔(dān)保功能實(shí)際為一種壓力功能，其指涉的是一種具有行為控制意義的預(yù)期，而不完全是對債權(quán)實(shí)現(xiàn)結(jié)果的保障。作為債務(wù)不履行后果的預(yù)先安排，約定違約金可以讓債務(wù)人更明確、清楚地感知其違約可能引發(fā)的不利，這種對不利后果的預(yù)知及帶來的警示，是違約金預(yù)先約定在事實(shí)層面引發(fā)的效果，從而形成促使對方依約行事的壓力。也就是說，雖然在債權(quán)實(shí)現(xiàn)結(jié)果的可能性上未能提供類似典型擔(dān)保的途徑，但在創(chuàng)造相對于法定違約責(zé)任更強(qiáng)的履約壓力這一事實(shí)上，可以從債權(quán)人的視角認(rèn)為其具有擔(dān)保功能。參見姚明斌：《違約金雙重功能論》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。向?qū)Ψ绞┘勇募s壓力，督促其按約履行。從銀行自營貸款借貸合同的通常約定來看，用詞上使用“罰息”一詞，一定程度上可以反映當(dāng)事人的意思，更重要的是罰息的利率通常高于期內(nèi)利率，并不僅僅達(dá)到了損害賠償?shù)男Ч?，更具有了違約金的性質(zhì)和功能。其次，如果將損失賠償額的計(jì)算方法界定為約定損害賠償，則其性質(zhì)僅為違約損害賠償?shù)囊环N形態(tài)，其賠償范圍受限于關(guān)于違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則、減輕損害規(guī)則、過失相抵規(guī)則、損益相抵規(guī)則。⑤參見王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第666-685頁。但最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第29條針對《合同法》114條的約定進(jìn)行司法調(diào)整時(shí)，不僅考慮損失大小，還需考慮當(dāng)事人的過錯程度、公平原則等因素，在此情境下，即使約定損害賠償類推適用該規(guī)范，其正當(dāng)性亦值懷疑。⑥參見姚明斌：《合同法第114條（約定違約金）評注》，載《法學(xué)家》2017年第5期。但若因此而放棄對約定損害賠償?shù)乃痉ㄕ{(diào)整，就難以對以約定高額違約損害賠償規(guī)避法定利率限制進(jìn)行規(guī)制，這與現(xiàn)有法規(guī)框架不符。再次，從條文結(jié)構(gòu)看，現(xiàn)行《合同法》并未對損失賠償額的計(jì)算方法單獨(dú)設(shè)置特別規(guī)范，與其并列的“違約金”又附有“一定數(shù)額”之定語，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二者均屬違約金。因此，罰息應(yīng)當(dāng)屬于約定違約金。

2.賠償性違約金還是懲罰性違約金。學(xué)說上將違約金區(qū)分為賠償性違約金和懲罰性違約金?！百r償性違約金主要是指在功能上是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失而約定的違約金”，⑦王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第700頁。實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額。于約定后，債權(quán)人請求此種違約金時(shí)，便不能再請求債務(wù)履行或不履行的損害賠償。懲罰性違約金又稱為固有意義上的違約金，是依當(dāng)事人的約定或者依法律法規(guī)規(guī)定，對于違約所確定的一種制裁，⑧參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第825頁。是一種私罰。于違約時(shí)，債權(quán)人除得請求違約金外，還可以請求債務(wù)履行或不履行所生之損害賠償。根據(jù)以上結(jié)論，《合同法》第114條第3款的規(guī)定應(yīng)為懲罰性違約金，司法實(shí)務(wù)中也將此處的違約金在高于損失情況下視為懲罰性違約金。①參見最高人民法院研究室編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第209頁。但筆者認(rèn)為，該款規(guī)定應(yīng)理解為賠償性違約金。首先，從懲罰性的特征來看，懲罰在法律上是一種強(qiáng)加的不利益，是對已經(jīng)發(fā)生的違反某種規(guī)范之行為的強(qiáng)制性回應(yīng)，與被懲罰人是否愿意無關(guān)。②參見姚明斌：《違約金的雙重功能論》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。現(xiàn)代法上的懲罰主要是公法上的制裁，由國家專屬享有，需要一定的權(quán)力基礎(chǔ)。而違約金顯然是私法上平等主體之間依其意思自治創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)，既為約定，自包含了債務(wù)人的意思，并無強(qiáng)制性可言，因此并不符合懲罰本質(zhì)上的特征。其次，從現(xiàn)代私法上的懲罰來看，較為典型的是侵權(quán)責(zé)任法中的懲罰性賠償制度，其以債務(wù)性的私罰關(guān)系為基礎(chǔ)，內(nèi)容是超出損害賠償額的懲罰性給付。違約金雖亦是超出損害賠償額的給付，但其指向的只是涉及債務(wù)關(guān)系的相對不法，聚焦于預(yù)防債務(wù)人違約，屬于特別預(yù)防范疇，并不具備懲罰“警示其他潛在違反者的一般預(yù)防”這一正當(dāng)性基礎(chǔ)。③參見姚明斌：《違約金的雙重功能論》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。且私法上的懲罰在合同責(zé)任中，主要的任務(wù)是對債權(quán)人因違約行為而遭受的損害后果進(jìn)行補(bǔ)償和救濟(jì)，根本目的是使受害人達(dá)到合同在完全履行時(shí)的狀態(tài)，如果在損害賠償基礎(chǔ)上再加以懲罰，與合同反映的交易關(guān)系性質(zhì)不符。④合同關(guān)系的交易性質(zhì)要求當(dāng)事人在締約時(shí)，對將來可能發(fā)生的違約損害賠償責(zé)任有足夠的預(yù)見性。只有這樣，當(dāng)事人才能作出“成本-收益”計(jì)算，作出是否締約的決定。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第587頁。在這一意義上說，違約金的懲罰性功能毋寧說是通過讓債務(wù)人預(yù)知違約后果，從而警示和促使其依約行事的相對于法定違約責(zé)任更強(qiáng)的壓力功能。再次，我國《合同法》確定的歸責(zé)原則以嚴(yán)格責(zé)任為原則，過錯責(zé)任為例外，⑤參見梁慧星：《從過錯責(zé)任到嚴(yán)責(zé)責(zé)任》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第8卷）》，法律出版社1997年版，第1-7頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第745頁。違約金作為違約責(zé)任的一種，也應(yīng)遵循這一原則。因此，缺乏強(qiáng)制性特征和過錯歸責(zé)的限制，難以認(rèn)定《合同法》第114條第3款懲罰性違約金的性質(zhì)。第四，即使認(rèn)可該條款的懲罰性特征，也不能一概而論。如果當(dāng)事人明確約定了懲罰性違約金，比如約定“除賠償守約方損失外還需支付違約金50萬元”，該約定就可以認(rèn)定為懲罰性違約金；而如果當(dāng)事人未明確約定，僅約定“如果甲方逾期付款，自逾期之日起至實(shí)際支付之日止，按照貨款總額的日萬分之五支付違約金”，此時(shí)就應(yīng)為賠償性違約金。也就是說，僅就遲延賠償進(jìn)行預(yù)訂賠償額時(shí)，仍屬賠償性違約金，縱與本來債務(wù)的履行一并請求，亦非二重得利。這也符合普遍接受的規(guī)則：當(dāng)不能斷定是屬于賠償性違約金還是屬于懲罰性違約金時(shí)，解釋為前者，此即所謂“以賠償性違約金為原則，以懲罰性賠償金為例外”。⑥韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

因此，從銀行自營貸款借貸合同關(guān)于罰息的約定來看，罰息是借貸雙方就遲延支付對賠償額的預(yù)訂，應(yīng)當(dāng)屬于賠償性違約金。

（三）銀行復(fù)利的法律本體屬性—賠償性違約金

1.不能按期支付的利息計(jì)收的復(fù)利性質(zhì)。不能按期支付的利息屬于獨(dú)立的多個(gè)利息之債，借款人不能按期支付利息，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。該違約責(zé)任與借款人不能按期償還本金的違約責(zé)任應(yīng)為相互獨(dú)立的責(zé)任。①但從使債權(quán)人得到滿足的角度而言，利息債權(quán)具有擴(kuò)張本金債權(quán)的性質(zhì)，因此對本金債權(quán)的擔(dān)保當(dāng)然也及于對利息債權(quán)的擔(dān)保。見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅵ：新訂債權(quán)總論》，王琰譯，法制出版社2008年版，第39頁。雖然《利率規(guī)定》對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息計(jì)收復(fù)利問題作了明確規(guī)定，但考慮到合同條款是當(dāng)事人之間意思自治所約定，即使指向國家有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為亦是當(dāng)事人約定所指向，應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人的約定。②此一觀點(diǎn)亦可在1987年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》（已廢止），法（經(jīng)）發(fā)〔1987〕20號中得到佐證。該文件中就“國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的實(shí)施條例或者實(shí)施細(xì)則”中的違約金作了區(qū)分，其中第9條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“條例或細(xì)則規(guī)定了違約金的比例幅度，同時(shí)又允許當(dāng)事人在此法定比例幅度內(nèi)商定具體比例或數(shù)額的，當(dāng)事人約定的違約金，如在法定比例幅度之內(nèi)，應(yīng)承認(rèn)其為有效；超出法定比例幅度的，超出部分應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效；低于法定比例幅度的，應(yīng)當(dāng)按法定的最低限執(zhí)行。”基于前述對罰息性質(zhì)的分析，對不能按期支付的利息計(jì)收的復(fù)利屬于賠償性違約金，其指向的利益是利息債權(quán)。

2.不能按期支付的罰息計(jì)收的復(fù)利性質(zhì)。筆者認(rèn)為，不能按期支付的罰息計(jì)收的復(fù)利屬于罰息的遲延利息，在當(dāng)事人有約定的情況下，應(yīng)當(dāng)屬于遲延違約金。理由在于：首先，基于貨幣的特殊屬性，金錢債務(wù)的遲延履行在貨幣學(xué)上會導(dǎo)致?lián)p失的無限擴(kuò)張，原則上只要借款人一直未按約償還借款本金，未支付期內(nèi)利息、逾期罰息，利息就會不斷地產(chǎn)生利息，出借人的損失就會一直擴(kuò)大。其次，一般來說，當(dāng)事人就違約金履行確定期限的較少，因此，罰息屬于無確定履行期限的債務(wù)。按照“多個(gè)單日定期債權(quán)說”③該學(xué)說認(rèn)為，按日累計(jì)違約金符合繼續(xù)行債權(quán)的規(guī)格，可以分解為多個(gè)單日定期債權(quán)。參見崔建遠(yuǎn)：《繼續(xù)行債權(quán)與訴訟時(shí)效》，載《人民法院報(bào)》2003年6月27日。，主債務(wù)每遲延一日即構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的違約行為，產(chǎn)生單獨(dú)的違約金請求權(quán)。④參見姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第261頁。違約金請求權(quán)構(gòu)成要件得以滿足后，如果未得給付，勢必會產(chǎn)生遲延利息問題。⑤參見韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論爭議與實(shí)踐問題》，載《北京仲裁》2009年第1輯；王洪亮：《違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2013年第5期。該遲延利息并非違約金即罰息請求權(quán)所擔(dān)保的利益，債權(quán)人可同時(shí)主張違約金以及遲延利息賠償。⑥王洪亮：《違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系》，載《法學(xué)》2013年第5期。從前述關(guān)于罰息的性質(zhì)分析來看，借貸雙方約定對不能按期支付的罰息按照罰息利率計(jì)收的復(fù)利，也應(yīng)當(dāng)屬于賠償性違約金。但罰息所指向的是本金債權(quán)，而對罰息計(jì)收的復(fù)利所指向的是違約金請求權(quán)。依照民法原理，法律不允許當(dāng)事人基于一個(gè)損害獲得兩次賠償，即通常所說的雙重處罰。但罰息和對罰息計(jì)收的復(fù)利顯然不是基于一個(gè)損害，二者指向利益不同，并不屬于雙重處罰。

綜上分析，銀行復(fù)利的法律本體屬性應(yīng)當(dāng)是賠償性違約金。

四、銀行復(fù)利的正當(dāng)性及規(guī)制路徑

（一）銀行復(fù)利的正當(dāng)性分析

1.具備算法和法理基礎(chǔ)。基于前述，銀行復(fù)利在算法上不會導(dǎo)致傳統(tǒng)復(fù)利的算法后果。在法理上，利息作為獨(dú)立的利息債權(quán)，其與本金債權(quán)相分離而獨(dú)立存在。對利息計(jì)收的復(fù)利所指向的是利息債權(quán)，罰息所指向的利益是本金債權(quán)，對罰息計(jì)收的復(fù)利所指向的是違約金請求權(quán)，三者所指向的利益并不一致，出借人可以一并主張，并不存在多重處罰的問題。因此，銀行復(fù)利具有數(shù)學(xué)算法和法理上的正當(dāng)性。

2.《利率規(guī)定》第25條的理解。筆者認(rèn)為，《利率規(guī)定》第25條規(guī)定的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”至少應(yīng)包含罰息。理由如下：（1）從整體表述來看，《利率規(guī)定》第20、21條關(guān)于“貸款期內(nèi)不能按期支付的利息”的表述方式與第25條關(guān)于“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”的表述方式是一致的，“貸款期內(nèi)”與“貸款逾期或挪用期間”均是限定“不能按期支付的利息”產(chǎn)生的時(shí)間狀語，即應(yīng)理解為在該期間內(nèi)產(chǎn)生的利息。（2）如果說上述理解仍不能確定“不能按期支付的利息”為貸款期內(nèi)利息還是逾期利息，那么，從《利率規(guī)定》內(nèi)容的整體安排來分析，第20、21條規(guī)定的是短期和中長期貸款利息的計(jì)收問題，第22條規(guī)定的是貼現(xiàn)計(jì)收利息問題，第23條規(guī)定的是信托貸款利率的確定問題，第24條規(guī)定的是貸款展期利息的計(jì)收問題，上述五條規(guī)定均是對貸款期內(nèi)利息計(jì)收問題的規(guī)定；而第25條則是整體上對罰息的計(jì)收問題，如果該條規(guī)定中的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”是指貸款期內(nèi)利息，則其與第20條“對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按貸款合同利率按季或按月計(jì)收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計(jì)收復(fù)利”、第21條“對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按貸款合同利率按季計(jì)收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計(jì)收復(fù)利”的規(guī)定是重復(fù)的，不符合部門規(guī)章的嚴(yán)謹(jǐn)性。并且，在2003年12月10日中國人民銀行發(fā)印發(fā)的《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔2003〕251號）第3條關(guān)于罰息利率問題的規(guī)定中對此又進(jìn)一步作出了規(guī)定，該通知第3條規(guī)定：“關(guān)于罰息利率問題。逾期貸款罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點(diǎn)一計(jì)收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現(xiàn)行按日萬分之五計(jì)收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計(jì)收利息，直至清償本息為止。對不能按時(shí)支付的利息，按罰息利率計(jì)收復(fù)利?！逼渲谐死收{(diào)整問題外，并未涉及貸款期內(nèi)利息問題。若將此處的“不能按時(shí)支付的利息”僅解釋為貸款期內(nèi)利息，顯然與“按罰息利率”的表述相矛盾。因此，即使該“利息”并不完全指向罰息，至少也應(yīng)包含罰息。（3）如果說《利率規(guī)定》第25條對貸款期內(nèi)利息計(jì)收復(fù)利問題進(jìn)行重復(fù)規(guī)定是第27條中個(gè)人住房貸款需要進(jìn)行引致而作出的技術(shù)性安排，那么，第27條的引致性規(guī)定僅是貸款逾期情況下的執(zhí)行依據(jù)，貸款期內(nèi)的利率及計(jì)息辦法按照《個(gè)人住房貸款管理辦法》執(zhí)行，并不適用《利率規(guī)定》關(guān)于貸款期內(nèi)計(jì)息的規(guī)定。因此，《利率規(guī)定》第25條規(guī)定的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”即使不是完全指向罰息，但至少應(yīng)包含罰息。

3.對罰息計(jì)收復(fù)利的約定不違反效力規(guī)則。如果對借貸雙方約定的對罰息計(jì)收復(fù)利條款不予支持，實(shí)際上就是否定了該條款的效力。筆者認(rèn)為，從鼓勵交易的原則出發(fā)，在約定沒有違反《合同法》第52條規(guī)定的無效情形的情況下，司法不應(yīng)當(dāng)否定其效力。即使需要對該條款適用效力規(guī)則，也應(yīng)根據(jù)具體法則優(yōu)于一般法則的法理，先考察是否屬于可撤銷、效力待定或未生效等各種具體的效力規(guī)則，而不是直接適用《合同法》第52條設(shè)定的強(qiáng)制性規(guī)范。①參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第26頁。復(fù)利屬于賠償性違約金，《合同法》第114條及《合同法司法解釋（二）》第29條均對違約金的司法調(diào)整作了規(guī)定，也就是說，現(xiàn)行法律及司法解釋對違約金約定效力并不否定，而是賦予了司法的自由裁量權(quán)。具體到銀行對罰息計(jì)收復(fù)利問題，應(yīng)當(dāng)首先在有關(guān)金融機(jī)構(gòu)貸款的規(guī)范中尋找規(guī)制路徑。

（二）銀行復(fù)利的規(guī)制

1.對不能按期支付的利息計(jì)收復(fù)利，目前《利率規(guī)定》第20條、21條的規(guī)定已經(jīng)較為明確，司法實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)也比較統(tǒng)一，在此不予贅述。

2.對罰息計(jì)收復(fù)利的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情況：

（1）從合同本身的約定進(jìn)行規(guī)制。沒有約定的情況，自無計(jì)收的依據(jù)。如果借貸合同關(guān)于計(jì)收復(fù)利的約定僅為“按照中國人民銀行有關(guān)規(guī)定計(jì)收復(fù)利”等類似條款，應(yīng)當(dāng)從格式條款角度做出不利于提供格式條款一方當(dāng)事人的解釋，僅僅對借款期內(nèi)不能按期支付的利息計(jì)收復(fù)利。

（2）適用法定罰息利率規(guī)制。中國人民銀行《關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》第3條對逾期罰息和挪用罰息利率進(jìn)行了限制性規(guī)定，即逾期貸款罰息利率不得超過借款合同載明的貸款利率的1.5倍，未按合同約定用途使用借款的罰息利率不得超過借款合同載明的貸款利率的2倍。該規(guī)定可以視為法定罰息利率。筆者認(rèn)為，該項(xiàng)規(guī)定雖然是針對罰息而設(shè)，但應(yīng)當(dāng)延伸適用于對罰息計(jì)收的復(fù)利。因?yàn)槿绻试S借貸雙方就罰息計(jì)收復(fù)利的利率約定高于該限制利率，就可能導(dǎo)致在遲延給付罰息期間產(chǎn)生高于法定罰息利率的實(shí)際利率，從而變相地提高了法定罰息利率，規(guī)避了對罰息利率的限制。這一結(jié)論，與復(fù)利的數(shù)學(xué)算法推演不謀而合。因此，在借貸合同明確約定可以就罰息計(jì)收復(fù)利的情況下，計(jì)收復(fù)利的利率標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)超過借款合同載明的貸款利率的1.5倍。

（3）適用綜合數(shù)額折算后實(shí)際利率的規(guī)制。隨著人民幣利率市場化改革的深入，商業(yè)銀行貸款利率的上下限已經(jīng)取消。一般認(rèn)為，24%和36%的利息法定限額僅適用于民間借貸。但2017年8月4日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2017〕22號）第2條第2款規(guī)定：“金融借款合同的借款人以貸款人同時(shí)主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高，顯著背離實(shí)際損失為由，請求對總計(jì)超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應(yīng)予支持，以有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本。”筆者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)該文件精神，對利息、復(fù)利、罰息、違約金及其他費(fèi)用一并計(jì)算，折算實(shí)際利率，對實(shí)際利率超出年利率24%的部分根據(jù)借款人的請求進(jìn)行調(diào)減。這一規(guī)制路徑也符合復(fù)利的算法本質(zhì)。