劉凱麗

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

關(guān)鍵字：機(jī)會利益；締約過失；信賴?yán)?；履行利益；機(jī)會喪失理論

締約過失責(zé)任的賠償范圍廣泛地出現(xiàn)在研究者的視野中：對于締約過失責(zé)任的賠償是信賴?yán)孢€是履行利益？其中是否包括對于固有利益的保護(hù)？對于信賴?yán)娴馁r償是否以履行利益為限？目前針對此問題的研究已經(jīng)稍見起色，如學(xué)者已經(jīng)初步達(dá)成通識，締約過失責(zé)任的賠償是對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。但信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)是不是包括間接損失，即因締約過程中的不誠信行為使得締約一方喪失與第三人另訂合同的機(jī)會而產(chǎn)生的機(jī)會利益的損失是否賠償，卻有不同的意見。并且，在司法實(shí)踐中因?qū)﹂g接損失沒有明確的法律規(guī)定，對于其賠償請求權(quán)及賠償?shù)姆秶绾螖鄾Q，也存在很大的爭議。因此，本文主要的研究對象在于，在締約過程中喪失的締約機(jī)會是否可賠償以及如何進(jìn)行賠償?shù)膯栴}。此問題的研究關(guān)系到締約過失損害賠償范圍的確定，損害的計(jì)算方法等問題，以期解決實(shí)際問題。

一、締約過失之機(jī)會利益賠償研究現(xiàn)狀與可賠償性分析

理論與司法實(shí)踐中對于所失利益，即喪失的締約機(jī)會是否賠償，有不同的見解，詳情如下：

（一）理論層面對于締約機(jī)會可賠償性的爭議

通說認(rèn)為締約過失責(zé)任的賠償范圍，以信賴?yán)鏋橄薅?，使對方?dāng)事人恢復(fù)到?jīng)]有締約前的狀態(tài)。但對信賴?yán)鎿p失的賠償范圍，即信賴?yán)娴馁r償是否包括間接損失即喪失的締約機(jī)會，學(xué)者持有不同的看法。

肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，締約過失責(zé)任的信賴?yán)鎿p失包括直接損失與間接損失，也有學(xué)者稱為是所受損失與所失利益。[1]434-444[2]165直接損失指締約一方因另一方的締約過失行為而減少的財(cái)產(chǎn)：如為締約費(fèi)用的支付、為準(zhǔn)備履約或履約而支出的費(fèi)用與產(chǎn)生的利息損失等。間接損失包括喪失與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。首先，對于喪失的機(jī)會利益進(jìn)行賠償符合信賴?yán)娴母拍?。[3]370信賴?yán)娼忉屩辽侔ā霸斐傻膿p失”（danum emergens）以及“妨礙的收益”（lucrum cessans）。[4]8根據(jù)信賴?yán)娴母拍?，契約締結(jié)中所生之責(zé)任包括由不當(dāng)行為所引致的一切不利后果。而締約機(jī)會的損失為導(dǎo)致合同未成立的一方當(dāng)事人的不當(dāng)行為的直接后果，因此也應(yīng)當(dāng)給與賠償。[5]246有學(xué)者認(rèn)為此觀點(diǎn)涉嫌在違約責(zé)任的背景下討論信賴?yán)姘g接損失，即對機(jī)會利益的賠償在某種程度上使的信賴?yán)娴韧诼男欣妗５锹男欣?、信賴?yán)妫煤蟹e極的損害與消極的損害。[6]278其次，僅僅賠償直接損失并不符合客觀實(shí)際，不能對當(dāng)事人的損失進(jìn)行全面的救濟(jì)。[3]370

反對觀點(diǎn)認(rèn)為，在締約過失責(zé)任中，賠償信賴?yán)鎿p失的范圍僅限于直接損失，而不包括締約機(jī)會的喪失。因締約過失責(zé)任的救濟(jì)范圍不同于違約責(zé)任的救濟(jì)范圍[7]377：在違約責(zé)任中，債務(wù)人賠償債權(quán)人遭受的全部損失，包括直接損失和間接損失；但在締約過失責(zé)任中，行為人只賠償限于直接損失的信賴?yán)鎿p失，即由于信賴合同的生效所支出的各種合理費(fèi)用。但是所謂的間接損失，即因信賴磋商合同生效而放棄的其他締約機(jī)會，在因一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不生效的情形下遭受的不利益，不應(yīng)當(dāng)包括在信賴?yán)娴姆秶鷥?nèi)。主要有以下理由：第一，喪失的締約機(jī)會形成的利益難以合理確定，這不僅體現(xiàn)在損害賠償責(zé)任的成立，更多地體現(xiàn)在賠償金的計(jì)算困難上。如進(jìn)行賠償會造成締約過失責(zé)任賠償范圍過大，無益于責(zé)任確定。[8]741-742第二，喪失締約機(jī)會實(shí)現(xiàn)的不確定性導(dǎo)致舉證上存在困難。[8]741-742損害賠償責(zé)任成立的前提之一即損害行為與后果之間具有因果關(guān)系。然而，在機(jī)會喪失案件中，損害的發(fā)生具有很大的不確定性，受害人的證明往往難以達(dá)到大陸法系蓋然性規(guī)則與英美法系的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的證明標(biāo)準(zhǔn)，于是難逃敗訴之厄運(yùn)。再次，學(xué)者認(rèn)為對機(jī)會提供救濟(jì)會打開“訴訟閘門（floodgate）”。[9]

（二）締約機(jī)會賠償?shù)乃痉ìF(xiàn)狀分析

筆者通過輸入“締約過失”“締約機(jī)會”等關(guān)鍵字查找出締約過失責(zé)任中有關(guān)“締約機(jī)會”糾紛的案件。通過歸納總結(jié)，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然司法實(shí)踐中存在著當(dāng)事人因締約機(jī)會難以計(jì)算而放棄對喪失的締約機(jī)會進(jìn)行索賠的情形，如“巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”“陳允斗與寬甸滿族自治縣虎山鎮(zhèn)老邊墻村民委員會采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”“許國承與海南省海洋漁業(yè)總公司、海南省南海現(xiàn)代漁業(yè)集團(tuán)有限公司糾紛案”等，但大部分的案件中當(dāng)事人都會對喪失的締約機(jī)會請求損害賠償救濟(jì)。對于締約受害人請求賠償“喪失的締約機(jī)會”，法院態(tài)度不一，有支持之聲也有反對之言。具體情況論述如下：

1.不支持賠償“喪失的締約機(jī)會”

案例見表1。

2.支持對喪失的締約機(jī)會的救濟(jì)

在實(shí)務(wù)中也有法院對于喪失的締約機(jī)會進(jìn)行賠償?shù)膶?shí)例，但是對于喪失的機(jī)會的計(jì)算方法卻有不同。主要有以下三種情形：第一，替代合同與原磋商合同的價(jià)格之間的差價(jià)表示締約機(jī)會喪失“不利益”；第二，“市場價(jià)格”與原磋商合同之間的差價(jià)表示締約機(jī)會喪失的“不利益”；第三，按照締約過失之一方的收益為基礎(chǔ)衡量金錢賠償?？v觀我國對于締約過程中因締約機(jī)會的喪失的救濟(jì)，無論是采取哪一種方式，都是采用完全賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)，即對于“喪失的締約機(jī)會”進(jìn)行救濟(jì)使得締約受害人相當(dāng)于取得如同合同已經(jīng)履行的“履行利益”。

表1 不支持賠償“喪失的締約機(jī)會”案例

不可否認(rèn)，當(dāng)信賴?yán)媸怯墒ヅc他人訂立合同之機(jī)會所構(gòu)成時(shí)，信賴?yán)鏁c履行利益之間具有完全的一致性的現(xiàn)象。但是它們彼此相符的接近程度往往取決于原告喪失的締約機(jī)會實(shí)現(xiàn)的程度。而在我國的司法實(shí)踐中直接將機(jī)會喪失的賠償?shù)韧诼男欣妫鲆暳烁鶕?jù)締結(jié)類似合同的機(jī)會實(shí)現(xiàn)可能性進(jìn)行賠償這一過渡階段，反而將最終如果是喪失必將訂立的合同的機(jī)會，才會使信賴?yán)媾c履行利益相同視為常態(tài)。

（三）喪失的締約機(jī)會的可賠償性分析

如上文所述，對于締約機(jī)會的可賠性的認(rèn)同點(diǎn)在于機(jī)會損失具有保護(hù)的價(jià)值。但是分歧點(diǎn)出現(xiàn)在，因締約機(jī)會的不確定性，反對者為避免司法實(shí)務(wù)中亂象叢生，而一概否定締約機(jī)會的可賠償性。筆者認(rèn)為，機(jī)會利益的不確定性確實(shí)存在，但是機(jī)會利益的喪失確實(shí)也對當(dāng)事人造成了損失，因此，應(yīng)當(dāng)對喪失的締約機(jī)會進(jìn)行賠償。具體論述如下：

1.立法規(guī)定分析——締約過失損害賠償規(guī)定的模糊性

締約過失責(zé)任的賠償范圍規(guī)定在我國1994年《中華人民共和國合同法》第42條、第58條與第59條，但是對于損失賠償?shù)膬?nèi)容并沒有做明確的解釋。但可以肯定法條并沒有將締約機(jī)會的損害賠償排除在締約過失責(zé)任之外，免除間接損失的賠償并無法律依據(jù)。

在民法典起草的過程中，中國社科院草案建議稿將信賴?yán)媾c固有利益均作為締約過失責(zé)任的保護(hù)客體，并在第872條明確規(guī)定信賴?yán)娴馁r償包括對“喪失其他締約機(jī)會的損失”。

2.喪失的機(jī)會符合損害賠償?shù)目腕w——締約機(jī)會為機(jī)會利益

機(jī)會是指發(fā)生或避免某事的可能性。[10]在生活中出現(xiàn)許多如因侵害身體健康導(dǎo)致受害人錯(cuò)失職務(wù)晉升的機(jī)會或喪失受雇能力破壞就業(yè)前景；[11]因錯(cuò)打彩票喪失中獎(jiǎng)機(jī)會；醫(yī)生的過失診療導(dǎo)致患者生存機(jī)會的喪失；律師的不當(dāng)代理行為導(dǎo)致當(dāng)事人錯(cuò)失勝訴的機(jī)會等。在此類案件中受害人遭受的并不是確定的具體的權(quán)利或者法益上的不利益，而是獲得利益或避免損害發(fā)生的機(jī)會或可能性的喪失。[11]

損害賠償法一般對具體的權(quán)利或法益的侵害負(fù)責(zé)。[12]39-40“喪失的機(jī)會”是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)或?qū)ζ渚葷?jì)的合理性何在？一般認(rèn)為對損害予以賠償?shù)目腕w應(yīng)當(dāng)具備以下條件：[12]39-40（1）當(dāng)事人遭受了財(cái)產(chǎn)或者非財(cái)產(chǎn)上的損害；（2）權(quán)利或法益受到侵害；（3）該損害在客觀上可得確定或有確定之可能。

機(jī)會利益損失完全符合上述觀點(diǎn)。其一，機(jī)會本身具有利益，[11]機(jī)會的喪失使權(quán)利人遭受不利益。機(jī)會具有利益可從以下方面理解：（1）機(jī)會的獲得需要付出一定成本投入，則必然包含經(jīng)濟(jì)利益屬性；（2）機(jī)會代表著獲取某種利益或避免某種損害的可能性。機(jī)會利益雖屬于對未來利益的期待，當(dāng)事人未必必然取得預(yù)期利益；但是機(jī)會一旦喪失，必定會使機(jī)會擁有者產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上或非財(cái)產(chǎn)上的不利益。（3）機(jī)會是對某一規(guī)則的合理期待與信賴，基于法律的政策化考慮，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)機(jī)會具有利益。

其二，機(jī)會利益屬于權(quán)利之外受法律保護(hù)的法益。[13]機(jī)會利益雖非受法律保護(hù)的權(quán)利，但作為對未來利益的期待，是具體權(quán)利、法益取得或喪失的前提條件。機(jī)會擁有了獨(dú)立的價(jià)值，具備了受法律保護(hù)的法益的品格。

其三，機(jī)會喪失帶來的不利益具有可確定性。在機(jī)會喪失的案件中，機(jī)會是否實(shí)現(xiàn)具有不確定性，但是機(jī)會喪失造成的不利益本身具有確定性。

因此，喪失的機(jī)會保護(hù)的合理性在于機(jī)會的得到或者擁有本身包含一定的成本（金錢或者精力）投入，因此有學(xué)者稱“機(jī)會”為“機(jī)會利益”，指期待取得具體權(quán)利、法益或避免具體權(quán)利、法益喪失的可能性。而締約機(jī)會的喪失也符合此類案件的特征。因此，對于締約機(jī)會的喪失符合“機(jī)會利益”的特征，理應(yīng)與前述機(jī)會喪類型一樣受到法律救濟(jì)。

3.對機(jī)會利益進(jìn)行賠償符合全面賠償?shù)囊?/p>

首先，某種利益是否受到法律的保護(hù)，不在于其“可量化”的易操作，關(guān)鍵在于是否具有受法律保護(hù)的價(jià)值。[3]370如果賠償首要考慮的不是是否具有賠償?shù)囊饬x反而觀察賠償數(shù)額是否容易確定，則會陷入投機(jī)主義，使得真正的利益喪失得不到法律的救濟(jì)。

其次，在司法實(shí)踐中，對于損害賠償?shù)挠?jì)算方法也日益求精，使其對權(quán)利的保護(hù)更加全面。精神損害賠償、所失利益等也有難以計(jì)算的難題，但沒有哪一國家因此否定對其的賠償。

另一方面，對于締約機(jī)會的賠償才能真正地保護(hù)信賴人的利益，使其損失恢復(fù)到締約之前的狀態(tài)所必要之手段。我國的損害理論通說認(rèn)為，賠償直接損失（指已得利益之喪失）與間接損失（雖受侵害時(shí)尚不存在，但在一般情況下若無此侵害，必然會得到的利益）。但是我國司法實(shí)踐對于間接損失的認(rèn)定是保守的。法律所認(rèn)定的間接損失額度只是限于最低程度的可預(yù)見范圍，受害人往往僅能請求加害人對間接損失中的“易量化損失”部分加以賠償。[15]162但是作為“不易量化損失”的常見形式，比如機(jī)會的喪失如不能得到滿足，全面賠償原則即沒有得到真正的實(shí)現(xiàn)，對損害賠償?shù)木葷?jì)即是不完整。隨著社會的進(jìn)步，我們不僅要保護(hù)有形的利益也要保護(hù)無形的利益。

二、機(jī)會利益可賠償性要件之分析

對于否定締約機(jī)會可賠償性的學(xué)者所擔(dān)憂的，對機(jī)會利益的賠償會造成損害范圍的無邊界擴(kuò)大，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)損害賠償法的一般原理并結(jié)合締約過失責(zé)任的特殊要件，確定對機(jī)會利益賠償?shù)臉?gòu)成要件與舉證責(zé)任。使只有符合條件的締約機(jī)會得到賠償。既解決了締約受害人的損害救濟(jì)問題，也顧及了責(zé)任人的行為自由。因此，筆者認(rèn)為對于締約過程中喪失的締約機(jī)會的損害賠償請求權(quán)得以成立，也應(yīng)當(dāng)符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。

（一）要件分析

通說認(rèn)為締約過失責(zé)任作為債權(quán)請求權(quán)需滿足：（1）締約人在締約過程中違反先合同義務(wù)；（2）締約方受有損害；（3）行為人有過錯(cuò)；（4）行為與損害之間有因果關(guān)系。因其他三項(xiàng)并無太大爭議，本文側(cè)重對于締約機(jī)會喪失案件中，“締約方受有損害”進(jìn)行分析。

（二）締約相對方受有損害

“有損害才有賠償”，單純的違反先合同義務(wù)并不能作為損害賠償?shù)母鶕?jù)。必須因締約一方違反先合同義務(wù)的行為造成另一方當(dāng)事人喪失締約機(jī)會，并且遭受現(xiàn)實(shí)的不利益，才有對喪失的機(jī)會利益進(jìn)行救濟(jì)的必要?！皢适У木喖s機(jī)會”造成當(dāng)事人的不利益，需要滿足以下要件。

1.存在實(shí)際的可能實(shí)現(xiàn)的締約機(jī)會

因“機(jī)會損失”具有不確定性，因此為了避免責(zé)任的擴(kuò)大，可賠償?shù)臋C(jī)會損失應(yīng)限制在“實(shí)際并可能實(shí)現(xiàn)”的范圍之內(nèi)。首先“實(shí)際存在”締約機(jī)會而后因信賴原合同成立而喪失，表明有確定的損害，符合損害賠償責(zé)任成立的要件；對于損害賠償?shù)姆秶鷦t要根據(jù)“可能實(shí)現(xiàn)”的程度，進(jìn)行衡量。因此對于喪失的締約機(jī)會進(jìn)行賠償理應(yīng)滿足以下特征：

（1）“實(shí)際存在”的解釋

首先，以締約機(jī)會“實(shí)際存在”為前提，即締約受損人就同一交易事項(xiàng)在締約當(dāng)時(shí)確實(shí)存在兩個(gè)以上的交易機(jī)會，而非締約相對人基于自己的利益而臆想出來的或是可能的締約機(jī)會。[16]102-105

在具體的案情中，損害請求人必須有足夠的證據(jù)證明喪失的締約機(jī)會“實(shí)際存在”。第一，存在個(gè)別的具體的締約機(jī)會。如存在要約或者與第三人正在對合同進(jìn)行磋商。在個(gè)別市場的情形，如買賣古董、字畫，只能證明存在具體的締約機(jī)會時(shí)才有給與賠償?shù)谋匾?。第二，推定的締約機(jī)會存在。此情形主要適用于完全市場的合同中，并且根據(jù)商品的同質(zhì)性要求有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在替代的商品具有同質(zhì)性時(shí)，如書本等對物品的特征沒有明確的要求，只要在市場充足的情形下，即當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人存在著與“第三人締約的機(jī)會”；在對替代商品的特性有一定要求時(shí)，如商品房等對位置、地段等有不可替代性，要求在相同的條件下證明有與“第三人訂立合同”的締約機(jī)會存在的可能。

其次，“實(shí)際存在”的判斷時(shí)點(diǎn)為在締約雙方當(dāng)事人進(jìn)行締約之際，此時(shí)“并行”存在著一個(gè)或者多個(gè)其他的締約機(jī)會可供受害人選擇。在締約雙方當(dāng)事人進(jìn)行締約之前或者之后存在的締約機(jī)會，如在雙方當(dāng)事人進(jìn)行締約之時(shí)已經(jīng)不能選擇，不能稱之為“實(shí)際存在”，而是已經(jīng)“錯(cuò)過的”或“將來的（替代）的”締約機(jī)會。

再次，存在的締約機(jī)會應(yīng)不僅包括同性質(zhì)或同種類的締約機(jī)會的損失，而且也應(yīng)當(dāng)包含異類的締約機(jī)會的損失。[5]246原則上只要因信賴與被告之間的合同締結(jié)而中斷了與其他人就同樣事項(xiàng)或者是可以實(shí)現(xiàn)守約方合同目的的類似合同進(jìn)行的磋商，原告就可要求締約機(jī)會的賠償。如：因?yàn)槭丶s方信賴違約方租用內(nèi)燃機(jī)的合同訂立而放棄與其他相對人出售整條船的合同磋商；[5]246僅有一定存款的守約方信賴違約方出售汽車給自己的合同訂立而放棄他人低價(jià)出售房屋的要約等。[5]246

（2）“可能實(shí)現(xiàn)”的證明

如前文所述，涉及到第三人的機(jī)會喪失，不僅要證明自己有實(shí)現(xiàn)機(jī)會的意愿，還要證明第三人有實(shí)現(xiàn)機(jī)會的意愿。

喪失的締約機(jī)會必須是“可能實(shí)現(xiàn)”的機(jī)會，即如果沒有現(xiàn)有的締約存在，受損害的締約人則可能會與該第三人訂立合同并實(shí)現(xiàn)合同的目的。對于潛在的商談對象只有在證明有訂約的可能時(shí)，才會存在損害；對于沒有可能實(shí)現(xiàn)的，則從根本上也是沒有損害的，不予賠償?！翱赡軐?shí)現(xiàn)”，在于強(qiáng)調(diào)“可能的”百分度，在可能存在多個(gè)締約機(jī)會選擇的情況下，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況具體判斷締約一方當(dāng)事人實(shí)際上可能或能夠做出的選擇。

筆者認(rèn)為，對于訂約機(jī)會“可能實(shí)現(xiàn)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，因標(biāo)的物的數(shù)量、流通性等特征的不同，需區(qū)別對待：

一方面，在締約機(jī)會可以輕易得到之時(shí)，筆者稱之為“完全市場”[5]246，如購買合同中“買方市場”或處于出賣合同中“賣方市場”，則自始至終都存在有與原合同類似的締約機(jī)會；因此，只要證明存在締約機(jī)會即意味著有“締約可能”，對于存在的締約機(jī)會的證明責(zé)任較輕。如前文所列舉的購買商品房或者土地的合同等。但是這種締約機(jī)會“實(shí)際存在”與“可能實(shí)現(xiàn)”是推定的，一方當(dāng)事人可以予以證明當(dāng)事人并沒有實(shí)現(xiàn)其他締約機(jī)會的可能：如金錢、資質(zhì)不能滿足其他訂約機(jī)會的要求。

另一方面，在締約機(jī)會并不是自始至終都存在，如“個(gè)別市場”，如“古董、字畫的買賣合同”，不僅需要締約受損方證明，在與原合同的締結(jié)過程中，“實(shí)際存在”類似的實(shí)現(xiàn)合同目的的締約機(jī)會；并且需證明，如沒有原合同，存在的締約機(jī)會成立新的合同具有“高度蓋然性”。比如相對方與他人的締約行為已經(jīng)進(jìn)行到接近完成的階段比只有相對人的要約更具有合同實(shí)現(xiàn)的可能性。

2.因“合理信賴”導(dǎo)致實(shí)際可能的締約機(jī)會喪失

締約過失責(zé)任的核心在于對合理信賴的保護(hù)。因此對于當(dāng)事人的費(fèi)用支出與喪失的與第三人訂立合同的機(jī)會必須基于對合同生效的“合理信賴”。對所有的信賴都給與救濟(jì)，有違背締約自由的原則。合理性的判斷應(yīng)當(dāng)以“理性人（reasonable person）”的標(biāo)準(zhǔn)，并且根據(jù)具體的情形，賦予理性人立體化，如考慮行為人的能力、知識、交易的場景構(gòu)成（行為的對象、行為的場所、行為的習(xí)慣等）。[18]120-135

其次，在具體的判斷過程中，還可以從事實(shí)與法律兩方面對信賴的“合理性”進(jìn)行判斷。從事實(shí)角度，締約當(dāng)事人的一些客觀的作為與不作為的行為（如保證合同一定會成立生效）使當(dāng)事人產(chǎn)生了信賴；在締約過程中對于信賴合理與否的判斷可以根據(jù)締約的階段[19]（當(dāng)事人之間的磋商的時(shí)間與程度越深相互之間的信賴就越高），當(dāng)事人之間的文書簽訂（是否有意見書、預(yù)約合同的簽訂等）、當(dāng)事人的言語誘導(dǎo)等。從法律角度，一方當(dāng)事人只有結(jié)合法律的要求與事實(shí)的現(xiàn)狀，對相對方產(chǎn)生的信賴才是合理的信賴。如果缺少法律或事實(shí)依據(jù)，則其信賴為不合理。

3.締約機(jī)會的喪失導(dǎo)致不利益

此時(shí)的損害即為：由于締約一方的不誠信行為，導(dǎo)致善意締約人沒有成功訂立合同，同時(shí)也喪失了實(shí)際存在的其他可能的締約機(jī)會而造成的不利益。有學(xué)者認(rèn)為，在完全市場的情況下，即使喪失了一個(gè)或多個(gè)締約機(jī)會，仍有締約的可能性存在，因此當(dāng)事人并沒有受到損害。[20]288筆者認(rèn)為，此時(shí)“損害”的表現(xiàn)表面上是締約機(jī)會的喪失，實(shí)際卻為因締約機(jī)會的喪失導(dǎo)致的另行訂立合同而遭受的不利益。應(yīng)當(dāng)明確，此時(shí)的損害存在于以下情形：

一種為締約機(jī)會的“徹底喪失”，即原本尋求締約的第三人不再有締約需求（或者已經(jīng)與他人訂立合同等原因不再有與締約受害人訂立合同的需求）[16]102-105，當(dāng)事人另行尋求締約機(jī)會而遭受的不利益；另外也包括實(shí)際存在的締約機(jī)會并“沒有徹底喪失”，而因市場變化或者其他原因，轉(zhuǎn)化為“低質(zhì)量的締約機(jī)會”（即與原有締約機(jī)會并存的現(xiàn)實(shí)締約機(jī)會相比，條件苛刻），當(dāng)事人與之簽約而遭受的不利益。

4.機(jī)會喪失的可預(yù)見性

如前文所述，學(xué)者反對對締約機(jī)會進(jìn)行賠償?shù)囊粋€(gè)理由即為締約機(jī)會的賠償會限制締約人自由磋商的自由，并且會使得締約當(dāng)事人賠償不能預(yù)計(jì)的損失。因此筆者認(rèn)為，對于機(jī)會利益喪失的損失，對致害人而言要求具有可預(yù)見性。[5]246日本與德國民法將債務(wù)不履行之損害，分依通常情形與依特別情事所生者二種。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對依通常情形所生之損害與義務(wù)人所得預(yù)見的依特別情事所生之損害負(fù)賠償責(zé)任。[21]288蓋“該通常之情事可得預(yù)期之利益，乃依該事物之自然發(fā)展趨勢，本即可取得之利益，義務(wù)人是否預(yù)見與否，不無影響”[12]39-40。惟特別之情事，僅賠償之義務(wù)人可得預(yù)見之范圍。

筆者認(rèn)為，對于機(jī)會利益的賠償也應(yīng)當(dāng)區(qū)分通常之情事與特別之情事。在完全市場中，即為通常之情事，締約一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，到雙方締約不成功，會造成締約另一方不能享受合同履行帶來的利益。但是在個(gè)別市場中，即為特別之情事。只有在締約一方當(dāng)事人知曉，締約相對人在締約當(dāng)時(shí)有其他締約選擇的存在。如此造成不利益才能要求其賠償喪失的機(jī)會利益。如果非如此，則賠償義務(wù)人，勢必每于法律行為時(shí)，須詢問相對人是否有其他要約之存在，以避免不測的信賴?yán)尜r償責(zé)任。此責(zé)任對于賠償義務(wù)人來說，未免過于苛責(zé)，此恐非立法之原意。[21]288

三、締約過失之機(jī)會賠償?shù)挠?jì)算

當(dāng)在締約過失責(zé)任中，實(shí)際存在的可能的締約機(jī)會喪失滿足以上構(gòu)成要件之后，要對締約機(jī)會進(jìn)行賠償。如上文所述，對于機(jī)會利益的賠償之難點(diǎn)在于計(jì)算的不確定性，因此，筆者從我國司法實(shí)踐出發(fā)，發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中積累之優(yōu)點(diǎn)，并結(jié)合國外對機(jī)會喪失案件的救濟(jì)方法——“機(jī)會喪失理論”與“比例賠償原則”，對我國在締約過程中喪失的機(jī)會利益如何具體計(jì)算提供方法。

（一）根據(jù)喪失的締約機(jī)會可能實(shí)現(xiàn)的程度，進(jìn)行比例計(jì)算

在現(xiàn)實(shí)生活實(shí)踐中，喪失的締約機(jī)會并非都是完全可以實(shí)現(xiàn)的締約機(jī)會，如進(jìn)行的個(gè)別合同磋商等。如前文所述，當(dāng)“實(shí)際存在的締約機(jī)會”并不是完全可以實(shí)現(xiàn)的，如果仍然根據(jù)我國對喪失的締約機(jī)會以履行利益進(jìn)行賠償，會造成救濟(jì)過度，并形成締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的界限不明確。

根據(jù)對國外“機(jī)會喪失理論”的分析，喪失的締約機(jī)會也為機(jī)會利益。筆者認(rèn)為，可以借鑒“比例賠償方法”對喪失的機(jī)會利益進(jìn)行衡量。即根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)證明，其與喪失的締約機(jī)會當(dāng)事人訂立合同的概率，同時(shí)可以證明如與喪失的締約機(jī)會之當(dāng)事人訂立合同的盈利，兩者的乘積即為對喪失的締約機(jī)會的賠償。對于比例賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)則以下文中完全損害賠償時(shí)對締約機(jī)會喪失的計(jì)算為基礎(chǔ)。

（二）對完全的可實(shí)現(xiàn)的締約機(jī)會喪失的救濟(jì)

對于因信賴原合同的成立而放棄實(shí)際存在的完全可能實(shí)現(xiàn)的締約機(jī)會，對喪失的締約機(jī)會的賠償就會產(chǎn)生如同“喪失的締約機(jī)會”已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而使締約受害人取得履行利益一樣的法效果。因此借鑒我國司法中的做法，對于喪失完全可實(shí)現(xiàn)的締約機(jī)會的損害賠償可以采用如下方法：

1.替代合同與原磋商合同的價(jià)格之間的差價(jià)表示締約機(jī)會喪失“不利益”

如前文所述，對喪失的機(jī)會利益進(jìn)行賠償?shù)谋举|(zhì)在于：對于另行實(shí)現(xiàn)合同目的而造成的“不利益”進(jìn)行賠償。 因此，如果當(dāng)事人另行與他人簽訂合同實(shí)現(xiàn)合同目的，包括前述締約機(jī)會轉(zhuǎn)化為“低質(zhì)量的締約機(jī)會”，則先后兩個(gè)合同之間的“差價(jià)”即為當(dāng)事人的“損害”。因此補(bǔ)充“差價(jià)”即為對喪失的機(jī)會利益的賠償。此種情形主要適用于，在當(dāng)事人另行簽訂合同以實(shí)現(xiàn)合同目的之時(shí)。

2.“市場價(jià)格”與原磋商合同之間的差價(jià)表示締約機(jī)會喪失的“不利益”

當(dāng)締約受損人沒有進(jìn)行替代交易時(shí)，締約機(jī)會的不利益應(yīng)以“客觀的計(jì)算方法”進(jìn)行衡量。對于機(jī)會利益之損失，理論上可以以主觀、客觀為之，但在實(shí)務(wù)中筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以主觀計(jì)算方法為主，因主觀計(jì)算之方法可以完全實(shí)現(xiàn)損害賠償制度之賠償被害人所受之全部損害?？陀^計(jì)算方法只是在當(dāng)事人難以證明締約機(jī)會喪失的價(jià)值時(shí)的一個(gè)“過渡時(shí)期的產(chǎn)品”[12]39-40。在當(dāng)事人不能證明以主觀的方法計(jì)算所受之損失之價(jià)值大小時(shí)，可以轉(zhuǎn)而尋求客觀之計(jì)算方法的救濟(jì)。

因當(dāng)事人需要另行訂立合同實(shí)現(xiàn)合同的目的，勢必在磋商合同不能實(shí)現(xiàn)合同目的之后按照當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格進(jìn)行締約，此時(shí)遭受的不利益即為另行訂立合同當(dāng)時(shí)市場價(jià)格上漲帶來的不利益。如表2所示，締約機(jī)會喪失的不利益表現(xiàn)為，遭受的P2-P1之間的差價(jià)損失。

表2 締約機(jī)會造成的不利益

此種計(jì)算方法在完全市場的情形適用。同時(shí)，市場價(jià)格P2可以根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見作為參考。

（3）按照締約過失之一方的收益為基礎(chǔ)衡量金錢賠償

在難以證明喪失的締約機(jī)會的價(jià)值時(shí)，若對于同一標(biāo)的物締約一方當(dāng)事人與他人另行簽訂合同，不妨以締約過錯(cuò)方的收益作為對方損害額的認(rèn)定。因?yàn)楫?dāng)事人訂立合同的目的也在于取得收益。

此外有觀點(diǎn)主張，締約機(jī)會的賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人錯(cuò)過的締約“第三人”與“第四人”就相同標(biāo)的訂立了合同為判斷標(biāo)準(zhǔn)：以“第四人”依此合同獲得的利潤為締約受害人遭受損失的參照；[16]102-105若第三人之后并無訂約意愿時(shí)，可以參照同行業(yè)簽訂相同標(biāo)的物的合同一般可獲得的利潤來計(jì)算。筆者認(rèn)為，這種處理方法雖在理論上并無可指摘之處，但是在實(shí)際處理問題的過程中，要證明“第四人”為“替代”涉案合同當(dāng)事人而與“第三人”訂立合同，并且證明案外人訂立合同的凈利潤具有難度，并且難以保障證明的公正性。此種方法存在的意義在于，在前幾種方法對于損失的計(jì)算困難時(shí)，不妨作為一種理論上可以嘗試的方法。

（三）締約機(jī)會賠償?shù)南拗?/h3>

如對締約受害人喪失的締約機(jī)會所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。對締約機(jī)會的賠償會成締約過失責(zé)任與違約責(zé)任損害賠償范圍的相近，如果不謹(jǐn)慎把握，則會在事實(shí)上混淆兩種責(zé)任之間的界限，最終也會違背立法者設(shè)立兩種制度的初衷。

1.重復(fù)計(jì)算的排除

首先，如果對喪失與第三人簽訂合同的締約機(jī)會所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償時(shí)，往往會使締約受害人的利益達(dá)到“如同合同已經(jīng)履行的狀態(tài)”，即取得履行利益。此時(shí)對其他直接損失如締約費(fèi)用及利息，不應(yīng)當(dāng)納入賠償?shù)姆秶Ｒ驗(yàn)檫@些費(fèi)用支出是信賴人取得其履行利益務(wù)必支付的成本。如果進(jìn)行賠償，則使信賴人取得了雙重利益，違背公平。[22]

其次，締約人喪失的締約機(jī)會不能重復(fù)計(jì)算。如果締約人因信賴原合同的訂立而放棄多個(gè)相似的締約機(jī)會，其只能要求賠償其中一個(gè)。因?yàn)?，對于守約方來說，其實(shí)現(xiàn)合同目的只是從多個(gè)要約中折一最優(yōu)而實(shí)現(xiàn)合同目的。

2.“過失相抵原則”在締約機(jī)會損失賠償中的運(yùn)用

過失相抵是指受損害方自己對損害后果的發(fā)生與擴(kuò)大存在一定的過錯(cuò)時(shí)，法院依據(jù)過失的程度及其對損害的原因遠(yuǎn)近與大小，相應(yīng)地減輕甚至免除加害人的賠償責(zé)任。作為損失賠償領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本原則，過失相抵原則適用在締約過失損害賠償中并無不妥。

四、結(jié)語

機(jī)會的喪失是指“獲得利益或避免損害發(fā)生的機(jī)會或可能性的喪失”。對于締約過失中喪失的機(jī)會利益進(jìn)行救濟(jì)，符合損害的概念與全面賠償原則的要求。但締約機(jī)會喪失的救濟(jì)難點(diǎn)在于確定“何時(shí)”對喪失的機(jī)會利益進(jìn)行救濟(jì)以及“如何”對機(jī)會利益進(jìn)行價(jià)值衡量。

對于何時(shí)，筆者認(rèn)為對于締約機(jī)會的賠償必須符合損害的確定性，只有確定存在的機(jī)會喪失才構(gòu)成損害賠償責(zé)任。因此，對締約機(jī)會的賠償須符合一定的構(gòu)成要件：現(xiàn)實(shí)存在可能實(shí)現(xiàn)的締約機(jī)會因信賴原磋商合同的成立而喪失，對締約受害人造成損害。

對于如何救濟(jì)喪失的締約機(jī)會，筆者借鑒國外“機(jī)會喪失理論”與“比例賠償方法”計(jì)算喪失的締約機(jī)會。在實(shí)務(wù)中對于喪失的締約機(jī)會的救濟(jì)有以下兩個(gè)問題：當(dāng)對喪失的締約機(jī)會進(jìn)行賠償時(shí)，信賴?yán)鏁c期待利益之間具有完全一致性的現(xiàn)象。但是它們彼此相符的準(zhǔn)確程度取決于喪失的締約機(jī)會成功締約的概率。而在我國的司法實(shí)踐中直接將機(jī)會喪失的賠償?shù)韧诼男欣?，而忽視了根?jù)締結(jié)類似合同的機(jī)會進(jìn)行賠償這一過渡階段。因此筆者對于喪失的締約機(jī)會的賠償區(qū)分完全實(shí)現(xiàn)與按照實(shí)現(xiàn)的機(jī)會進(jìn)行比例賠償兩種方法。另外對于喪失的締約機(jī)會不能重復(fù)賠償，在損害的計(jì)算中也有過失相抵的適用。