【摘 要】 本文以醉酒型駕駛作為視角進(jìn)行論述，共四部分：第一部分對(duì)中德危險(xiǎn)駕駛罪的立法進(jìn)行比較，分為具體法條差異和目的理念差異;第二部分進(jìn)行中德危險(xiǎn)駕駛罪對(duì)駕駛狀態(tài)認(rèn)定的比較，探究兩國的異同點(diǎn)以更合理地認(rèn)定駕駛者的駕駛能力;第三部分通過中德危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過的比較來論證我國危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)當(dāng)包括過失犯罪的表現(xiàn)形態(tài);第四部分從法律和技術(shù)兩個(gè)層面提出完善我國危險(xiǎn)駕駛罪的建議。

【關(guān)鍵詞】 積極的一般預(yù)防 駕駛狀態(tài) 醉酒型危險(xiǎn)駕駛 過失犯罪

道路交通安全是當(dāng)代生活安全中的重要一環(huán)，而我國刑法主要是通過交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來對(duì)破壞道路交通安全的危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行規(guī)制。多年的實(shí)踐證明，這兩個(gè)罪名已不足以破解道路交通事故頻頻發(fā)生的現(xiàn)象，因此我國在2011年5月1日出臺(tái)了《刑法修正案（八）》，其中第二十二條為刑法增設(shè)了“危險(xiǎn)駕駛罪”這一罪名，為規(guī)制那些沒有造成嚴(yán)重的實(shí)害結(jié)果但存在高危險(xiǎn)性的駕駛行為提供了法律依據(jù)。但據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，從危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立以來，至今有986629個(gè)刑事案件以本罪作為判決事由，并且近五年來案件數(shù)量最低的一年也是133586件?？梢娫陲嬀莆幕绕涓畹俟痰奈覈?，即使出臺(tái)了危險(xiǎn)駕駛罪來填補(bǔ)道路交通安全犯罪的空位，高度危險(xiǎn)性的駕駛行為仍然沒有受到應(yīng)有的遏制。筆者注意到德國關(guān)于道路交通安全的刑法規(guī)制從70年代開始就有所建樹，隨后也愈發(fā)完善和嚴(yán)密，在實(shí)踐當(dāng)中也取得了良好的效果，使不斷增長的交通事故數(shù)量得到遏制并一直保持下降的趨勢(shì)。為了探究我國的危險(xiǎn)駕駛罪如何在道路交通安全中有所作為、能否取經(jīng)于德國以及如何取經(jīng)于德國，下文將從中德兩國對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的法條規(guī)定開始展開論述。

一、中德危險(xiǎn)駕駛罪的立法之比較

（一）具體法條差異

一方面，我國刑法第一百三十三條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：追逐競駛，情節(jié)惡劣的;醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的;從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的;違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的”。 由此可見，我國危險(xiǎn)駕駛罪主要包括醉駕、飆車、客運(yùn)超速超載、化學(xué)品違規(guī)運(yùn)輸四種情形。之所以規(guī)定此四種情形，是因?yàn)檫@是在我國實(shí)踐當(dāng)中最常見并且在本罪設(shè)立之前難以進(jìn)行有效法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。另一方面，德國的危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定在德國刑法典的第315條a、c和316條中，分別是危害鐵路、水路和航空交通安全罪;危害公路交通安全罪;酒后駕駛罪。并且對(duì)于危險(xiǎn)駕駛的情形規(guī)定得比較詳細(xì)，例如第315條a規(guī)定：“因下列行為危及他人身體、生命或貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金刑：由于飲用酒或麻醉品，或由于精神上或身體上的缺陷，在無能力安全駕駛有軌交通工具、懸空纜車、船舶或飛機(jī)的情況下，駕駛此等交通工具的”。最后，通過對(duì)比，筆者認(rèn)為最直觀的差異就是德國的危險(xiǎn)駕駛罪比我國的更加具體、縝密。在法條規(guī)定層面上，主要區(qū)別有三。第一，對(duì)于同一個(gè)危險(xiǎn)駕駛行為的評(píng)價(jià)，德國對(duì)其評(píng)價(jià)時(shí)所考慮的因素更加多。具體來說，例如對(duì)醉駕的認(rèn)定，在我國只要駕駛者在駕駛狀態(tài)下的血液酒精含量超過80mg/100ml，即符合醉駕型的危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)過于單一片面。而在德國，并非只有血液酒精含量單一的標(biāo)準(zhǔn)，還得結(jié)合人體的其他狀況來進(jìn)行綜合的判斷，例如交通工具、駕駛能力和狀態(tài)等等。[1]第二，德國的危險(xiǎn)駕駛罪最高法定刑為5年以下自由刑，而我國危險(xiǎn)駕駛罪最高法定刑為拘役，刑罰配置的差異說明德國對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的容忍度是很低的，認(rèn)為其對(duì)社會(huì)的危害是較高的。 第三，德國的危險(xiǎn)駕駛罪有在主觀罪過上有明文規(guī)定，而我國未明確規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪是否能夠包含過失，使其在學(xué)術(shù)界中仍有爭議。

（二）目的理念差異

如上文所述，我國刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪相較德國而言，危險(xiǎn)駕駛情形更少、刑罰更輕、主觀罪過規(guī)定不明確。筆者認(rèn)為，之所以存在以上區(qū)別，本質(zhì)在于中德兩國對(duì)設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的目的理念有所差異。

其一，我國的危險(xiǎn)駕駛罪側(cè)重于以消極的一般預(yù)防為目的理念?；仡櫸ｋU(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立背景和法條規(guī)定，其誕生的使命具有很明確的指向性，即解決本罪中明確規(guī)定的四種高發(fā)的情形。在本罪設(shè)立之前，道路交通安全犯罪主要通過交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行規(guī)制，后來在現(xiàn)實(shí)中危險(xiǎn)駕駛行為愈演愈烈、愈多，存在著兩罪不能評(píng)價(jià)的空位，于是危險(xiǎn)駕駛罪便應(yīng)運(yùn)而生。但并不是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛情形在實(shí)踐當(dāng)中僅有這四種表現(xiàn)形式，而是因?yàn)檫@四種情形的社會(huì)危害性達(dá)到了我國刑法規(guī)制的程度，并亟待解決予以遏制。至于其他危險(xiǎn)駕駛的情形則通過相關(guān)的行政法規(guī)進(jìn)行處理。最后實(shí)現(xiàn)威懾實(shí)施本罪四種危險(xiǎn)駕駛行為的駕駛者和潛在駕駛者，從而減少或者杜絕這四種危險(xiǎn)駕駛行為的發(fā)生的目的。因此，我國對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的處理路徑是：有什么樣的多發(fā)的危險(xiǎn)性駕駛行為，就出臺(tái)什么樣的條文進(jìn)行明令禁止和懲罰，通過懲罰來威懾犯罪分子本人不再犯罪以及社會(huì)上潛在的意圖實(shí)施而尚未實(shí)施犯罪的人不敢實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為。簡而言之，這一種路徑就是從社會(huì)危害性出發(fā)，以威懾危險(xiǎn)駕駛者或潛在危險(xiǎn)駕駛者結(jié)束。其體現(xiàn)的就是對(duì)犯罪的消極的一般預(yù)防理念，充分發(fā)揮的就是刑法的威懾功能。

其二，德國的危險(xiǎn)駕駛罪側(cè)重于以積極的一般預(yù)防為目的理念。雖然德國的機(jī)動(dòng)車體量非常龐大，因道路交通事故而死亡的人數(shù)僅在1970年一年時(shí)間內(nèi)就達(dá)到了20000人，[2]并且也具有典型的情形，但是其危險(xiǎn)駕駛罪法條中并不是窮盡式地列舉出某幾種情形，而是在刑法典第315條a、c和第316條中均以“不能安全駕駛”作為危險(xiǎn)性駕駛行為概括總結(jié)。如此進(jìn)行規(guī)定，能夠?qū)F(xiàn)實(shí)中發(fā)展變化的危險(xiǎn)性駕駛行為都涵蓋在內(nèi)，相當(dāng)于對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪中的“危險(xiǎn)”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)解釋。與實(shí)質(zhì)解釋相比較而言，我國危險(xiǎn)駕駛罪考慮更多的是駕駛行為是否符合四種情形，屬于形式解釋。德國危險(xiǎn)駕駛罪之所以對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的立法路徑，在于其想要實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防目的。積極的一般預(yù)防論也稱為規(guī)范預(yù)防論，其內(nèi)容是，喚醒和強(qiáng)化國民對(duì)法的忠誠、對(duì)法秩序的存在力與貫徹力的信賴，從而預(yù)防犯罪。換言之，通過對(duì)犯罪人的適當(dāng)處罰，以事實(shí)證明刑法規(guī)范的妥當(dāng)性，從而使國民的法意識(shí)安定化，增強(qiáng)國民的規(guī)范意識(shí)，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。[3]由此可見，德國通過危險(xiǎn)駕駛罪想要實(shí)現(xiàn)的目的是，在全民中形成一種安全駕駛的觀念，使駕駛者時(shí)刻以“安全駕駛”來提醒自己，指導(dǎo)自己的駕駛行為。這種立法目的理念不僅能夠有效杜絕危險(xiǎn)駕駛行為，同時(shí)也能在刑法上使駕駛者從不敢犯罪到不愿犯罪。從不敢犯罪到不愿犯罪，無疑是一種遞進(jìn)的效果;前者不是出于良心而后者出于良心，故后者比前者更理想。[4]因此德國危險(xiǎn)駕駛罪的法條才會(huì)如此地嚴(yán)密細(xì)致，讓駕駛者從駕駛是否安全的實(shí)質(zhì)角度去考量自己的駕駛行為，而非想方設(shè)法使自己的駕駛行為規(guī)避法定的幾種犯罪情形。其體現(xiàn)的是對(duì)犯罪的積極的一般預(yù)防理念，充分發(fā)揮的就是刑法的規(guī)范功能。

綜上所述，我國危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)建以威懾作為目的，德國危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)建則以規(guī)范作為目的?；谀康睦砟畹牟町惪梢钥闯觯何覈鴥A向于迅速解決現(xiàn)實(shí)中典型的四種危險(xiǎn)駕駛情形，進(jìn)行形式上的規(guī)定;而德國傾向于進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的規(guī)定以實(shí)現(xiàn)刑法積極的一般預(yù)防目的。后者無疑是具有更長遠(yuǎn)眼光的。

二、中德危險(xiǎn)駕駛罪的駕駛狀態(tài)認(rèn)定之比較

既然德國危險(xiǎn)駕駛罪注重積極的一般預(yù)防理念使其傾向于進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，那么對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的實(shí)質(zhì)解釋是什么呢，德國認(rèn)為是“不能安全駕駛”。究其本質(zhì)，這個(gè)對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的實(shí)質(zhì)解釋，即對(duì)駕駛狀態(tài)的評(píng)價(jià)。駕駛狀態(tài)評(píng)價(jià)為安全則為安全駕駛行為，駕駛狀態(tài)評(píng)價(jià)為危險(xiǎn)則為危險(xiǎn)駕駛行為。其實(shí)我國也有關(guān)注對(duì)駕駛狀態(tài)的評(píng)價(jià)，正是對(duì)不符合安全駕駛狀態(tài)的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)后，才把其列為法條中危險(xiǎn)駕駛的四種情形。言下之意，中德兩國對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪中的危險(xiǎn)駕駛行為都進(jìn)行了是否符合危險(xiǎn)駕駛狀態(tài)的判斷，這是兩者的共同點(diǎn)。無論是哪一個(gè)國家，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立初衷必然是通過對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行懲罰以使社會(huì)上的駕駛行為能夠符合安全駕駛狀態(tài)。但由于兩國的預(yù)防理念不同導(dǎo)致在具體認(rèn)定中表現(xiàn)得截然不同，中德兩國各具特點(diǎn)。因此，下文以醉酒駕駛為視角，通過比較兩國對(duì)駕駛狀態(tài)認(rèn)定的異同，從而更深刻地認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)駕駛罪的本質(zhì)。

（一）對(duì)駕駛狀態(tài)認(rèn)定的不同點(diǎn)

首先，對(duì)于醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，應(yīng)將駕駛者的駕駛能力區(qū)分為“絕對(duì)駕駛不能”和“相對(duì)駕駛不能”。具體來說：當(dāng)駕駛?cè)搜褐芯凭窟_(dá)到一定濃度（機(jī)動(dòng)車輛駕駛?cè)说慕缦奘?.1‰，自行車駕駛?cè)藛T是1.6‰）時(shí)可直接推定其絕對(duì)不能具有安全駕駛能力;當(dāng)酒精含量濃度高于0.3‰而低于前述標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，只有駕駛?cè)送瑫r(shí)表現(xiàn)出如下跡象時(shí)，才能確定其不具備安全駕駛能力：失去方向感、反應(yīng)能力下降、步伐不穩(wěn)、在光照刺激下無瞳孔反應(yīng)，說話模糊不清以及感官遲鈍等。[5]由此可見，對(duì)于涉酒的駕駛案件，最核心的要素就是駕駛者在行為時(shí)的駕駛能力如何，即駕駛狀態(tài)如何。而在評(píng)價(jià)駕駛狀態(tài)時(shí)最常見和關(guān)鍵的因素是血液酒精含量，再者就是上述的各種測試人體正常反應(yīng)力的實(shí)驗(yàn)。另外，筆者注意到，在相對(duì)駕駛不能的認(rèn)定中，對(duì)機(jī)動(dòng)車輛駕駛?cè)撕妥孕熊囻{駛?cè)说木凭恳笫遣煌?，后者的整體認(rèn)定要求明顯高于前者。結(jié)合德國刑法典第315條a、c和第316條可以看出，德國危險(xiǎn)駕駛罪不僅在法條的編排上以交通工具種類進(jìn)行劃分，并且在認(rèn)定駕駛狀態(tài)時(shí)也重視對(duì)交通工具自身的危險(xiǎn)性進(jìn)行衡量。在通常情況下，自行車的危險(xiǎn)駕駛行為當(dāng)然要比機(jī)動(dòng)車輛的危險(xiǎn)駕駛行為所帶來的危險(xiǎn)性要小得多，因此對(duì)于自行車駕駛者的醉駕認(rèn)定門檻應(yīng)當(dāng)較機(jī)動(dòng)車輛駕駛者高。如此一來，德國對(duì)駕駛狀態(tài)的認(rèn)定始終圍繞駕駛者行為時(shí)的駕駛能力進(jìn)行，同時(shí)衡量多種影響駕駛狀態(tài)的因素，并沒有直接劃定單一的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，我國對(duì)醉酒駕駛的認(rèn)定十分明確，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰”。再結(jié)合我國刑法危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定，可得出：我國醉酒駕駛以駕駛者的血液酒精含量作為唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不考慮情節(jié)，是典型的抽象危險(xiǎn)犯。這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性。因?yàn)閺尼t(yī)學(xué)的角度而言，血液酒精含量超過一定數(shù)值，作為擁有正常體質(zhì)的人，其整體的自我控制能力和意識(shí)能力都會(huì)有所下降，乃至于下降到無法安全駕駛的程度。但是，這種絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)無法靈活處理特別案例：醉酒后僅在小區(qū)倒車入庫、醉酒后在道路上僅啟動(dòng)引擎沒有開出、醉酒后駕駛電動(dòng)車等等。若按照上述我國血液酒精含量的酒駕標(biāo)準(zhǔn)，以上列舉的行為均構(gòu)成醉駕型的危險(xiǎn)駕駛罪。但顯然這樣一刀切的定性不盡合理。反之亦然，如當(dāng)駕駛者血液酒精含量尚未達(dá)到醉酒駕車的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但因其自身的體質(zhì)導(dǎo)致耐久能力低，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)處于一種不適合進(jìn)行駕駛行為的狀態(tài)，若仍然駕駛機(jī)動(dòng)車將產(chǎn)生危險(xiǎn)駕駛罪程度的危險(xiǎn)。在這種情況下，其行為危險(xiǎn)性并不亞于達(dá)到血液酒精含量的酒駕行為危險(xiǎn)性，而按照原來血液酒精含量一刀切的做法難以對(duì)此類行為進(jìn)行定性。另外，由于每個(gè)人的新陳代謝能力不同以及酒精測量儀器的誤差，駕駛者在接受酒精檢測時(shí)的血液酒精含量為80毫克/100毫升和駕駛者在接受酒精檢測時(shí)的血液酒精含量為79毫克/100毫升，對(duì)于這兩種情況中駕駛者的駕駛能力是否有質(zhì)的區(qū)別，僅以血液酒精含量作為唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法似乎無法給出一個(gè)合理滿意的解答。

最后，通過中德對(duì)醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定，說明對(duì)于駕駛能力或者駕駛狀態(tài)的認(rèn)定，必須從實(shí)質(zhì)層面入手才更有意義。對(duì)酒后駕駛的行為定性，酒精含量是重要因素，但不是唯一因素。德國有個(gè)真實(shí)案例：駕駛者喝酒后進(jìn)入機(jī)動(dòng)車的駕駛位置并且系好安全帶，就在準(zhǔn)備發(fā)動(dòng)汽車時(shí)，看見道路前方有交警執(zhí)勤，則熄火下車。這種車輛沒有移動(dòng)的情況下是否屬于醉酒駕駛，德國聯(lián)邦法院給出了答案，對(duì)此案做出了無罪判決?！败囕v沒有發(fā)生移動(dòng)，即使駕駛員喝醉了，也不可能對(duì)公共安全造成危害”。[6]這樣的做法對(duì)我國司法實(shí)踐中處理危險(xiǎn)駕駛罪的案件具有借鑒意義。

（二）對(duì)駕駛狀態(tài)認(rèn)定的相同點(diǎn)

在醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定當(dāng)中，中德都十分注重血液酒精含量對(duì)駕駛狀態(tài)產(chǎn)生的負(fù)面作用。除此之外，筆者認(rèn)為還有兩個(gè)共同點(diǎn)。一是兩國都深受原因自由行為理論的影響，所以才會(huì)把酒后駕車的行為看作是行為人可以根據(jù)自己的意識(shí)而支配的行為，而沒有把醉酒作為出罪事由。這對(duì)打擊危險(xiǎn)駕駛行為是有利的，能夠從源頭上預(yù)防駕駛者實(shí)施潛在的危險(xiǎn)駕駛行為。二是兩國都以社會(huì)危害性理論來論證不符合安全駕駛狀態(tài)的行為是具有高程度的社會(huì)危害性的。因此，即使是尚未造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)駕駛行為，由于其具有將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的高度可能性而把其列入刑法的規(guī)制。以上共同點(diǎn)說明，“認(rèn)定駕駛者是否構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，以危險(xiǎn)或安全駕駛狀態(tài)的認(rèn)定作為前提和本質(zhì)要素”的路徑是正確的。危險(xiǎn)駕駛罪的本質(zhì)是破壞道路交通的公共安全，駕駛者把自己陷于醉酒狀態(tài)后通過駕駛行為危害道路交通安全，致使公共安全受到威脅。在這個(gè)一環(huán)扣一環(huán)的過程中，危險(xiǎn)或安全駕駛狀態(tài)的認(rèn)定便是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。這一點(diǎn)對(duì)認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)駕駛罪的本質(zhì)具有重大意義。

綜上所述，認(rèn)定醉酒駕駛應(yīng)當(dāng)綜合考量影響駕駛狀態(tài)的各種因素。筆者認(rèn)為，除了醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為可以如此認(rèn)定以外，其他危險(xiǎn)性駕駛行為也應(yīng)如此。例如疲勞駕駛、毒駕、開車玩手機(jī)等等，經(jīng)分析亦同理可得上述結(jié)論。

三、中德危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過之比較

德國危險(xiǎn)駕駛罪第315條a、c和第316條中均有規(guī)定“過失造成危險(xiǎn)的”、“過失犯本罪的”，說明德國危險(xiǎn)駕駛罪有明確的主觀罪過規(guī)定，即包括故意和過失。我國的危險(xiǎn)駕駛罪理論上一般認(rèn)為其主觀罪過僅包括故意。但是司法實(shí)踐中的特別案例正在挑戰(zhàn)這一理論。因此，我國危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過是否應(yīng)該像德國一樣包含過失，筆者將以“隔夜酒駕”的案例展開論述。

案例一：汪某晚上喝了1斤多白酒。次日早晨，汪某駕車到縣城辦事，當(dāng)行駛至城郊時(shí)發(fā)生交通事故。經(jīng)交警抽血檢測，汪某血液中酒精含量達(dá)168.5mg/100ml，系醉酒駕駛。[7]

案例二：張某在重慶市某餐館與朋友聚餐時(shí)喝了6瓶啤酒，意識(shí)到飲酒后不能駕車，當(dāng)晚就在一家酒店入住。次日早上8時(shí)，張某駕車前往單位上班，當(dāng)車行駛至高速公路時(shí)發(fā)生交通事故。后經(jīng)交警抽血檢測，張某血液中乙醇含量為182.mg/100ml，系醉酒駕駛。[8]

首先，按照危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪的觀點(diǎn)。在案例一中，汪某即使對(duì)交通安全造成的危險(xiǎn)狀態(tài)沒有直接故意，也至少有間接故意。汪某在明知前一天晚上喝了大量的酒，就算經(jīng)過一晚上的休息第二天體內(nèi)的血液酒精含量也有可能超過80mg/100ml，但汪某卻對(duì)酒精含量超標(biāo)的可能性不管不顧，從而放任交通安全的危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生。按此觀點(diǎn)，案例二的張某也應(yīng)同理認(rèn)定為間接故意。但筆者認(rèn)為把汪某和張某都認(rèn)定為間接故意的結(jié)論存在問題。就張某而言，其在喝酒后特地找了酒店住下以便自己醒酒，說明其意識(shí)到喝酒駕駛會(huì)危機(jī)交通安全，張某為了維護(hù)交通安全而進(jìn)行了他本人所認(rèn)為的能夠醒酒的行為，即盡到了將自己擺脫危險(xiǎn)駕駛狀態(tài)的義務(wù)。反過來說，如果張某是故意實(shí)施危險(xiǎn)駕駛行為，那么其大可不必在酒店居住一晚。由此可以推斷最終危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生并不是張某所希望或放任的，因此認(rèn)為張某主觀上是間接故意的觀點(diǎn)是不合理的。

其次，按照危險(xiǎn)駕駛罪是包含故意和過失犯罪的觀點(diǎn)。如上文所述，張某因其盡了一定的安全義務(wù)，但這安全義務(wù)的履行效果在客觀上并不能有效阻止危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。其主觀心態(tài)不是放任或希望結(jié)果發(fā)生，充其量是應(yīng)當(dāng)預(yù)見醒酒行為無效而沒有預(yù)見，即在主觀罪過上可以論證其為過失。按此觀點(diǎn)，并結(jié)合按照存疑時(shí)有利于被害人的原則，案例一的汪某也可認(rèn)定為過失。但有的學(xué)者反對(duì)說，這樣處理會(huì)使駕駛者利用用隔夜醉駕作為規(guī)避刑事處罰的借口。筆者雖然認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)有一定道理，但同時(shí)也認(rèn)為，對(duì)張某、汪某的主觀罪過認(rèn)定需要結(jié)合行為人的醒酒行為來判斷其有沒有希望或放任結(jié)果發(fā)生的心理，從而排除行為人利用隔夜作為借口來否定自身的故意。例如行為人有無特意睡多幾個(gè)小時(shí)、有無服用解酒藥、有無借助茶水來使自己清醒等等。因此，認(rèn)定行為人主觀上屬于過失的前提是能夠通過各種具體案件事實(shí)來判斷行為人的心理，而不能以行為人的心理難以判斷作為理由而統(tǒng)一認(rèn)定為故意，這樣相當(dāng)于否定了行為人為了達(dá)到安全駕駛狀態(tài)所作出的努力，是極不合理的。另外，認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪包含過失的觀點(diǎn)在理論上也受到質(zhì)疑。質(zhì)疑者提出，贊成過失的危險(xiǎn)駕駛罪就相當(dāng)于贊同過失的抽象危險(xiǎn)犯，而過失的抽象危險(xiǎn)犯對(duì)行為人的注意義務(wù)要求過高。根據(jù)羅克辛教授的觀點(diǎn)：具體危險(xiǎn)犯的具體危險(xiǎn)本身就是一種結(jié)果，需要法官根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。在這個(gè)意義上，具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)造與結(jié)果犯是相同的，都是“行為+結(jié)果”。只不過，在結(jié)果犯的情況下，這種結(jié)果表現(xiàn)為實(shí)際損害;在具體危險(xiǎn)犯的情況下，這種結(jié)果表現(xiàn)為危險(xiǎn)狀態(tài)。[9]簡言之，具體危險(xiǎn)犯其實(shí)是一種以危險(xiǎn)狀態(tài)作為結(jié)果的結(jié)果犯。而我國醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)是制定法律時(shí)擬制的危險(xiǎn)，即使在具體案例中完全不可能出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果，只要行為符合刑法條文形式上的規(guī)定，即構(gòu)成犯罪。因此，質(zhì)疑者認(rèn)為如果抽象危險(xiǎn)犯存在過失，行為人只要存在過失行為即構(gòu)成犯罪，刑法規(guī)制的紅線過早提前，這是不合理的。但筆者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立目的就是要嚴(yán)厲規(guī)制那些具有高度社會(huì)危害性和高度現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。在醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪中，正是通過提前規(guī)制駕駛者的喝酒行為，即使駕駛者存在過失也要進(jìn)行懲罰，由此來大幅降低道路交通事故的發(fā)生。過失行為入罪不等于無知行為入罪，過失的行為人是具有危害性認(rèn)識(shí)的，特別是在醉酒駕駛的情境中這種認(rèn)識(shí)至關(guān)重要，體現(xiàn)了刑法的預(yù)防功能。

再次，按照德國危險(xiǎn)駕駛罪的法條規(guī)定。在案例一、案例二中的汪某和張某完全可以根據(jù)具體的案件事實(shí)來論證自己屬于過失，例如特地住酒店、喝茶醒酒、開車當(dāng)天測試自己的駕駛狀態(tài)等等;而公訴機(jī)關(guān)也可以根據(jù)具體的案件事實(shí)來論證行為人不屬于過失而是故意，例如住進(jìn)酒店后還有喝酒行為、開車當(dāng)天精神不佳仍然上路等等。這種從實(shí)質(zhì)層面進(jìn)行危險(xiǎn)駕駛狀態(tài)的認(rèn)定方法，是德國危險(xiǎn)駕駛罪的高明之處。

最后，筆者認(rèn)為危我國危險(xiǎn)駕駛罪也應(yīng)當(dāng)包括過失，此種更為合理的主觀罪過認(rèn)定，不僅能夠促進(jìn)罪刑相適應(yīng)，而且能夠發(fā)揮刑法提前規(guī)制的預(yù)防功能。因此，根據(jù)既有的刑法規(guī)定完全能夠處罰作為故意犯的抽象危險(xiǎn)犯的醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛罪，在此并不存在處罰漏洞。只有在交通違法行為和交通肇事罪之間才存在處罰漏洞，因而有必要設(shè)立作為過失犯的抽象危險(xiǎn)犯的醉酒駕駛型的危險(xiǎn)駕駛罪。[10]

四、我國危險(xiǎn)駕駛罪的完善建議

（一）法律層面

1.通過法律法規(guī)增加認(rèn)定駕駛狀態(tài)的因素

以醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪為例，駕駛者血液酒精含量的本質(zhì)是駕駛能力的強(qiáng)弱或駕駛狀態(tài)的危險(xiǎn)程度的反應(yīng)。因此，除了血液酒精含量可以反應(yīng)駕駛狀態(tài)，還有其他很多因素，例如駕駛車輛的類型、是否無證駕駛、危險(xiǎn)駕駛的路段等等。只有將各種影響安全駕駛狀態(tài)的因素通過法律法規(guī)進(jìn)行歸納，才能使得在認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛行為時(shí)有法可依。由于危險(xiǎn)駕駛罪的目的是懲罰處于危險(xiǎn)駕駛狀態(tài)的行為，而我國危險(xiǎn)駕駛罪的刑法條文中所規(guī)定的情形過少，且沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，因此不僅應(yīng)該將實(shí)踐中多發(fā)的毒駕、疲勞駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為也涵蓋在內(nèi)，而且應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)層面對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行概括，而非僅僅列舉。

2.將現(xiàn)有相關(guān)法條賦予刑事意義

其實(shí)我國《道路交通安全法》第四十二條、第四十三條對(duì)于詳細(xì)具體的危險(xiǎn)駕駛行為早有類似的規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車上道路行駛，不得超過限速標(biāo)志標(biāo)明的最高時(shí)速。在沒有限速標(biāo)志的路段，應(yīng)當(dāng)保持安全車速。 夜間行駛或者在容易發(fā)生危險(xiǎn)的路段行駛，以及遇有沙塵、冰雹、雨、雪、霧、結(jié)冰等氣象條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)降低行駛速度”、“同車道行駛的機(jī)動(dòng)車，后車應(yīng)當(dāng)與前車保持足以采取緊急制動(dòng)措施的安全距離。有下列情形之一的，不得超車： （一）前車正在左轉(zhuǎn)彎、掉頭、超車的; （二）與對(duì)面來車有會(huì)車可能的; （三）前車為執(zhí)行緊急任務(wù)的警車、消防車、救護(hù)車、工程救險(xiǎn)車的; （四）行經(jīng)鐵路道口、交叉路口、窄橋、彎道、陡坡、隧道、人行橫道、市區(qū)交通流量大的路段等沒有超車條件的”。由此可見，在行政法的層面，把影響駕駛狀態(tài)的因素細(xì)化到了氣象、具體的非正常駕駛行為、路段等等。但根據(jù)《道路交通安全法》的第一百零一條“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定可知，以上如此細(xì)致的影響駕駛狀態(tài)的因素并沒有直接賦予刑事意義，而必須要滿足“發(fā)生重大交通事故”才能加以適用。那么作為危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪由于沒有產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，無法適用以上因素，出現(xiàn)了行政和刑事的斷層。因此筆者建議將《道路交通安全法》第四十二條、四十三條賦予刑事意義，作為認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪中駕駛狀態(tài)的因素。

3.明確規(guī)定“過失”作為本罪主觀罪過

如上文隔夜醉駕的案例分析所述，效仿德國把過失的主觀心態(tài)明確規(guī)定在危險(xiǎn)駕駛罪的刑法條文中，從而更合理地解決血液酒精含量檢測結(jié)果和駕駛者真實(shí)駕駛狀態(tài)沖突的局面。除此之外，對(duì)過失的認(rèn)定必須結(jié)合具體的案件事實(shí)，綜合考慮行為人的一系列客觀行為，并由此推斷出其主觀心態(tài)。例如駕駛時(shí)是否有嚴(yán)重的違章行為、車輛是否載有易燃易爆之類的危險(xiǎn)物品等等。

4.配置合理的法定刑

德國危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑為5年以下自由刑，而我國危險(xiǎn)駕駛罪的最高法定刑為拘役。前者在實(shí)踐當(dāng)中取得了良好的效果，而后者事故率仍然居高不下。從《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于在審理醉酒后危險(xiǎn)駕駛案件中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的通知》所列出的案例可以總結(jié)出：量刑的輕重和酒精含量、駕駛時(shí)段、駕駛路段成正相關(guān)的關(guān)系，即量刑與危險(xiǎn)性掛鉤。可見我國危險(xiǎn)駕駛罪的刑罰配置不足以壓制這種危險(xiǎn)性，是導(dǎo)致交通事故率仍然沒有重大改善的重要原因。危險(xiǎn)駕駛罪屬于危害安全類罪，其侵害的對(duì)象是高危的道路交通，駕駛者的危險(xiǎn)駕駛行為明顯是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的，拘役作為最高法定刑顯然罰不當(dāng)罪，難以發(fā)揮刑法的威懾力。另外，可以增加限制或剝奪駕駛資格的措施，由法官根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行自由裁量，從駕駛者這個(gè)源頭進(jìn)行規(guī)制和預(yù)防。

（二）技術(shù)層面

1.提高駕駛能力檢測技術(shù)

我國醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪之所以存在以血液酒精含量作為醉駕的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槟壳暗臋z測技術(shù)中，酒精含量檢測儀是可操作性最強(qiáng)和效率最高的，其在實(shí)踐中的作用十分突出。但正如前文所說，不能太過依賴酒精含量為認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，否則難以處理酒精含量數(shù)值接近醉駕標(biāo)準(zhǔn)但實(shí)質(zhì)上行為人已經(jīng)不具備安全駕駛能力的情況。根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》的規(guī)定進(jìn)行人體平衡試驗(yàn)也是實(shí)踐中常用的手段，但是沒有明確規(guī)定酒精含量檢測儀和人體平衡試驗(yàn)的結(jié)果沖突怎么處理。因此仍然需要制定更合理科學(xué)的駕駛能力檢測技術(shù)。

2.開發(fā)駕駛能力預(yù)警技術(shù)

筆者了解到一種車用醉駕檢測裝置：加載在汽車點(diǎn)火裝置上旨在通過監(jiān)測車內(nèi)氣體酒精濃度實(shí)現(xiàn)限制汽車啟動(dòng)的目的，用以解決目前醉酒駕車捕捉難度大，給交通安全造成隱患的痛點(diǎn)問題。[11]此種裝置能夠在駕駛者上車后的第一時(shí)間進(jìn)行氣體酒精含量的檢測，如果超過一定數(shù)值則會(huì)向駕駛者發(fā)出預(yù)警，甚至可以限制汽車的發(fā)動(dòng)，把危險(xiǎn)駕駛行為扼殺在搖籃之中。除此之外，司法人員還能通過此裝置記載下來的相關(guān)數(shù)據(jù)來輔助論證駕駛者的駕駛狀態(tài)，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，以及行為人主觀的認(rèn)定有重要的作用。如行為人在明知有預(yù)警的情況下仍然啟動(dòng)汽車，則可以排除行為人主觀罪過為過失。另外，還有一種多傳感器智能信息融合的防醉駕系統(tǒng)能夠以遺傳算法和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)合的模型來評(píng)判駕駛者的醉酒狀態(tài)，[12]不再以酒精含量作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，甚至能夠通過車輛行駛的姿勢(shì)來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣的技術(shù)為案件事實(shí)的認(rèn)定解決了難題。因此，開發(fā)相關(guān)技術(shù)對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定至關(guān)重要。

五、結(jié)語

中德兩國危險(xiǎn)駕駛罪之所以在立法上有如此大的差異，其實(shí)是源于立法理念的不同：我國危害交通安全犯罪立法上展示的是正統(tǒng)刑法學(xué)的理論特征，而德國危害交通安全犯罪立法上則反映出當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)管理、控制交通運(yùn)輸領(lǐng)域中的高風(fēng)險(xiǎn)對(duì)刑法提出的要求。因此德國的危險(xiǎn)駕駛罪在法條上所表現(xiàn)的嚴(yán)苛和縝密，以及積極的一般預(yù)防理念是值得我國借鑒學(xué)習(xí)的，以此來反思我國危險(xiǎn)駕駛罪存在的不足，從而更深刻地去理解危險(xiǎn)駕駛罪的本質(zhì)、完善危險(xiǎn)駕駛罪的刑法意義，去填補(bǔ)交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間存在的巨大空位，這樣才能建立更加契合當(dāng)代交通領(lǐng)域的道路交通安全犯罪體系。同時(shí)，通過危險(xiǎn)駕駛罪的司法實(shí)踐來培養(yǎng)全民的安全駕駛意識(shí)，推動(dòng)安全駕駛的法律文化環(huán)境的形成，這是我國刑法注重預(yù)防的體現(xiàn)，也是我國危險(xiǎn)駕駛罪所要努力的方向和使命所在。

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作者簡介：麥學(xué)禮（1994—），男，漢族，廣東東莞人，碩士研究生在讀，單位：天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，研究方向：中國刑法