劉文華

摘 要：從功能上看，手機兼具通信工具、通信秘密存儲器和縮微電腦功能。從物品屬性上看，手機兼具人身依附物品、獨立物品與普通財產(chǎn)的屬性。在手機前述特性的基礎上，手機與公民通信權、公民隱私權、公民免于非法搜查的權利、公民免于秘密監(jiān)控的權利與公民財產(chǎn)權密切相關，這些權利都具有強烈的憲法屬性。

關鍵詞：手機;憲法性權利;公民通信權;公民隱私權;公民財產(chǎn)權

手機已經(jīng)成為人們的日常通信工具，密集承載了諸多個人信息。在刑事偵查過程中，對手機的監(jiān)聽監(jiān)控，或者對手機內容的扣押和證據(jù)提取，也成為一種普遍性的偵查措施。兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》也對從手機中收集和提取電子數(shù)據(jù)，專門作了規(guī)范?？梢姡謾C不僅是人民群眾最重要的生活、娛樂和通信工具，其高度密集的公民個人信息，也成了公權力機關偵查破案中關注的焦點。本研究試著對手機與公民憲法性權利的關系作分析。

1? ? 手機功能與屬性的憲法學分析

隨著移動通信的發(fā)展，手機已成為人們高頻次使用的日常生活用品。手機與憲法權利的關聯(lián)性與手機的功能以及特定情況下的手機具有何種物品屬性有很大關系，畢竟權利總是依托于特定的時空環(huán)境而存在。

1.1? 手機兼具通信工具、通信秘密存儲器和縮微電腦的功能

（1）通信工具。手機主要具有接聽電話、收發(fā)短信、收發(fā)電子郵件和網(wǎng)絡聊天功能?，F(xiàn)代社會里，傳統(tǒng)的書信往來越來越少，電話、短信和網(wǎng)絡通信已經(jīng)成為現(xiàn)代通信的主流。其中，收發(fā)電子郵件和網(wǎng)絡聊天，是容易被忽略的手機通信功能。除了極少數(shù)的所謂“老人機”，現(xiàn)在絕大部分手機都能上網(wǎng)，都能收發(fā)電子郵件（安裝專門的電子郵箱軟件，或直接登錄電子郵箱網(wǎng)站，均可以實現(xiàn)該功能）。同時，諸如QQ、微信、陌陌、MSN等網(wǎng)絡聊天工具，通常都能在手機上使用。收發(fā)電子郵件，是傳統(tǒng)書信往來的電子化;網(wǎng)絡聊天，是傳統(tǒng)語言交流的網(wǎng)絡化。收發(fā)電子郵件和網(wǎng)絡聊天的實質功能是“信息聯(lián)絡”，具備通信的核心特征，是傳統(tǒng)通信方式的現(xiàn)代化，屬于受憲法保護的通信方式。

（2）通信秘密存儲器。除了是通信工具，手機還是存儲工具，能夠保存通訊錄、通話錄音、通話記錄以及短信文字記錄;也能保留網(wǎng)絡聊天過程中產(chǎn)生的語音、文字、圖片、視頻以及登錄記錄等。在古代，語言通信的通信秘密只能由聽者的大腦作記憶存儲;文字通信的秘密則記載于原始書寫材料之上。到了近現(xiàn)代，語言通信和文字通信的秘密開始能夠存儲于電磁電子設備之中，但傳統(tǒng)的記憶存儲和原始書寫材料的存儲依然是主流。現(xiàn)今，隨著移動通信技術、互聯(lián)網(wǎng)技術和激光技術的發(fā)展，傳統(tǒng)的記憶存儲和原始書面材料的存儲逐漸弱化，依托互聯(lián)網(wǎng)和移動通信的電磁電子存儲、激光存儲逐漸成為通信秘密存儲的主流;在此過程中，手機已經(jīng)成為個人通信秘密最密集的載體。

（3）個人行蹤定位器。事物總是具有兩面性，手機給人們帶來移動通信功能和互聯(lián)網(wǎng)便利的同時，將自己的位置和行蹤泄露了出去。既然能夠用手機隨時隨地收發(fā)短信和上網(wǎng)，說明已經(jīng)在技術的網(wǎng)絡之中，用戶的行蹤位置也在網(wǎng)絡之中。如果你的手機沒有信號，脫離通信網(wǎng)絡，此時行蹤恰恰得到了隱藏。我國刑事訴訟法規(guī)定的“技術偵查”措施中，就有一項“手機的定位”的秘密措施。這表明，只要技術力量具備，手機就會成為個人行蹤定位器。值得注意的是，手機上的某些軟件，本身也能在后臺記錄手機的位置蹤跡，成為所謂的“大數(shù)據(jù)”信息。

（4）縮微電腦。隨著微電子技術的發(fā)展，手機元件越來越精密縮微，小巧的手機能夠微縮電腦的主要功能。時至今日，手機可以照相，可以玩游戲，可以編輯和處理文字、圖片，可以互聯(lián)網(wǎng)辦公。手機的功能已經(jīng)越來越接近電腦，或者說手機已經(jīng)是一臺縮微電腦。電腦聯(lián)網(wǎng)以后，可以網(wǎng)絡通信，能存儲通信秘密，甚至能被定位，因此手機的縮微電腦功能與前面已經(jīng)介紹的幾項功能有部分重疊。

1.2? 手機兼具人身依附物品、獨立物品與普通財產(chǎn)的屬性

（1）人身依附物品。手機被隨身攜帶，被放于家中，或者雖未被隨身攜帶或未被放于家中但存有個人信息時，具有強大的人身依附性。手機作為隨身攜帶的物品，屬人身權的輻射范圍，受到人身權的保護。法律上的人身搜查，針對的是隨身攜帶的物品。放置在家中的手機，成為住宅的有機組成部分。住宅權之所以被著重保護，本質在于人的居住，因此，手機的住宅依附，最終歸于人身依附。住宅權的保護范圍不僅包括居住的空間，還包括屋內物品。法律上對住宅的搜查，針對的實際上是屋內的物品。未被隨身攜帶，或未被放于家中的手機，只要存有個人信息，就具有人身依附性。此種基于手機內容的依附比基于手機位置的依附，更具直接性和根本性。人身權是憲法上地位重大的公民憲法性權益，因此手機的人身依附性在憲法學上具有獨特意義，后續(xù)章節(jié)還將對此作專門的分析。

（2）獨立物品。誠然，任何事物都具有兩面性，手機作為人身依附物品的同時，具有獨立物品的一面。但研究中心講的獨立物品，是手機在未隨身、未隨家或未含個人信息時，所具有的完全獨立于人的物品狀態(tài)。獨立物品是與人身依附物品相對的概念，強調獨立性，否定依附性;強調物質性，否定人身性。限制憲法性權利的刑事搜查，其適用對象就包括人身、住宅、獨立物品和其他場所。因此，是否是獨立物品的區(qū)分，具有憲法上的意義。

（3）普通財產(chǎn)。首先，手機作為人類工具的時候，無論該工具有何種屬性，都是人類的一項財產(chǎn)。其次，手機在投入使用前，或者放棄使用，刪除全部個人信息后，僅是作為一項普通財產(chǎn)而存在的。私有財產(chǎn)權是一項重要的憲法性權利，手機的普通財產(chǎn)屬性，亦具有憲法價值[1]。

2? ? 手機所涉及的主要公民憲法性權利分析

2.1? 手機與公民通信權

手機作為通信工具和通信秘密存儲器，主要涉及公民的通信自由權和通信秘密受到法律保護的權利。這兩項與通信有關的權利，都是我國憲法明確規(guī)定的公民基本權利。通信的本質特征是“信息交流”，信息交流是人的天性，也是人群居形成社會并進行社會交往的重要前提。通信自由權是指公民有權憑自己的意愿與人通信聯(lián)絡，不受阻擾、不受脅迫的權利。通信自由權主要是消極權利，其主要權能是國家不能侵犯公民的通信自由。通信秘密受法律保護的權利指的是國家應當采取法律措施保護通信內容不被泄露、不被非法刺探。通信秘密受法律保護的權利主要是積極權利，主要權能是要求國家機關積極作為，制定法律保護公民的通信秘密不被非法侵害。手機作為現(xiàn)代人的主要通信工具，自然要在國家法律的特殊保護之下。

2.2? 手機與公民隱私權

手機作為個人信息存儲器，直接涉及公民的隱私權。當然在使用手機上網(wǎng)發(fā)布言論的過程中，也會涉及公民的表達權和其他相關的憲法性權利，比如言論自由權;對國家機關和國家工作人員提出批評和建議、進行申訴控告、檢舉的權利;進行學術科研及文藝創(chuàng)作的權利等。這些權利散見于憲法的第三十五條、四十一條、四十七條的規(guī)定。使用手機上網(wǎng)過程中所涉及的公民憲法性權利，具有間接性。在手機受到不法侵害后，公民依然可以通過其他上網(wǎng)工具上網(wǎng)，因而并非本文的重點，主要論述的還是手機作為微電腦所直接涉及的隱私權。

隱私權是我國憲法未列明的權利，但其蘊含在其他權利中。值得強調的是，隱私權并非我國憲法列明的公民基本權利，但公民的基本權利，并不局限于憲法的列舉。憲法條款有限，不可能窮盡與人有關的所有權利種類;對公民基本權利的列舉，并不在于賦予權利，而在于通過列舉強調，著重保護某些極其重要的權利?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱唷比霊椫?，該條款具有強大的兜底性，隱私權等未列舉的公民基本權利也可以被包含其中?！皩椃信e之外的基本權利的承認，應當是確定無疑的。既然承認未列舉的基本權利，那么，對這些權利的憲法保護應當是順理成章的了。”

2.3? 手機與公民免于非法搜查的權利

手機作為獨立物品、隨身物品、住宅或其他場所內的物品，還會涉及公民的身體、住宅和物品免受非法搜查的權利。刑事案件中，偵查機關對場所、物品、人身調查取證的主要手段有勘驗、檢查和搜查3種?？彬灐z查主要是檢查、記錄犯罪現(xiàn)場和犯罪后果的過程。搜查主要是為了從人身、物品、住宅和其他場所里收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人。手機既有可能作為隨身攜帶的物品被搜查;也有可能作為住宅內的物品或其他場所里的物品被搜查;除此之外，手機還有可能作為獨立物品被搜查。搜查無疑是公權力對私權利的嚴重介入，涉及的是權力與權利的關系。但凡權力與權利的關系，往上追索必然會涉及憲法關系。搜查會影響到公民的住宅權、人身權、人格尊嚴權、隱私權等多項憲法性權利。拋開手機所附屬的人身和場所，單就手機本身而言，搜查主要涉及的是公民的隱私權、人格尊嚴權、通信秘密權。這些權利不一定都是憲法列明的基本權利，但是根據(jù)前面所述，公民的憲法性權利并不局限于憲法的列舉。

2.4? 手機與公民免于秘密監(jiān)控的權利

免于秘密監(jiān)控的權利，是指公民的生活和生活軌跡不會被他人秘密刺探的權利。免于秘密監(jiān)控的權利在世界憲法性文件里普遍沒有明列，與監(jiān)控技術是一項新技術有關。在憲法產(chǎn)生的時候，尚沒有秘密監(jiān)控的技術，最多有人與人之間的秘密跟蹤。也就是說，當時這一問題尚不是侵害個人私權利的突出問題。秘密監(jiān)控的技術條件產(chǎn)生在移動和互聯(lián)網(wǎng)技術產(chǎn)生和發(fā)展的近30年。世界主要國家的憲法和國際公約，均產(chǎn)生在秘密監(jiān)控技術興起之前。早在1215年的《自由大憲章》里，便有了“任何自由人，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權、流放，或加以任何其他損害”。因為當時的國王利用君權隨意非法拘禁，出入人罪的情況很普遍。當時，沒有秘密監(jiān)控技術，也不可能將禁止非法監(jiān)控入憲。在中國，技術偵查首次獲得全國人大法律層面的合法確認，也是在2012年出臺的刑事訴訟法。可見，秘密監(jiān)控是一項很新的事務，近年來才進入法律規(guī)范層面。憲法尚沒有來得及反映。隨著秘密監(jiān)控技術對公民私生活的入侵越來越嚴重，免于監(jiān)控的權利會不斷被全世界的國家寫入憲法。

免于秘密監(jiān)控的權利，蘊含在其他權利之中。免于秘密監(jiān)控的權利和隱私權一樣，在我國憲法里沒有列明，但可以蘊含在我國憲法的其他條款里，比如“尊重和保障人權”條款、“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”條款。免于秘密監(jiān)控的權利，在英國、美國、德國等西方主要資本主義國家的憲法里沒有明文規(guī)定，在《世界人權宣言》里亦沒有列明。權利的分類，尚沒有形成統(tǒng)一的世界標準?，F(xiàn)有權利的分類，并非基于統(tǒng)一標準，要么約定俗成，要么截取強調其重要的一面而加以稱呼。因此，權利的內涵并非完全獨立和無交叉的，即多數(shù)權利都會和其他權利產(chǎn)生重疊。一切權利，都可能蘊含在其他一個或幾個權利條款里。免于秘密監(jiān)控的權利，雖然沒有明示，但顯然蘊含在我國的憲法條款里。我國憲法的人權條款，可以抽象出公民免于秘密監(jiān)控的權利，比如我國憲法有關通信秘密應受法律保護的條款里也可以抽象出公民的通信免于非法秘密監(jiān)控的權利?！妒澜缛藱嘈浴返谑l規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權受法律保護，以免受這種干涉或攻擊”。該規(guī)定也可以抽象出公民有免于非法秘密監(jiān)控的權利。

強調免于秘密監(jiān)控的權利，具有特殊的時代意義。很多權利都蘊含在現(xiàn)有條款里，但突出強調依然有其必要性。不能因為我國憲法的人權條款可以涵蓋其他所有的公民基本權利，其他基本權利就不再有規(guī)定的必要。單獨規(guī)定可以突出強調，突出強調乃是強調該種權利的特殊價值。免于非法秘密監(jiān)控的權利之所以值得強調，是因為他比搜查公民的物品和住所對個人權利的侵害更大。搜查和秘密監(jiān)控相比，一個在明處，一個在暗處;一個公開，一個秘密。隨著監(jiān)控技術的發(fā)展，秘密監(jiān)控問題，已經(jīng)成為現(xiàn)今公權力入侵私權利的突出矛盾。新刑事訴訟法第二章第八節(jié)，專章規(guī)定“技術偵查措施”，獲得了合法身份。雖然刑事訴訟法對技術偵查措施的適用主體、對象、程序均作了嚴格規(guī)定，但是偵查機關濫用技術偵查措施的現(xiàn)象還很嚴峻。因為技術偵查措施具有隱蔽性，破案迅速高效，有些偵查機關甚至產(chǎn)生了對技術偵查的高度依賴性。對這種高度隱蔽的技術偵查措施的法治化限制，變得極其重要。

2.5? 手機與公民財產(chǎn)權

拋開手機所附帶的人身依附屬性，手機最終還屬于公民的私有財產(chǎn)，涉及公民的財產(chǎn)權。

財產(chǎn)權是最古老的公民憲法權利。憲法誕生之初就將公民的私有財產(chǎn)權納入保護范圍，因為財產(chǎn)是人生存的物質基礎，也最容易被公權力盯上。翻看近現(xiàn)代最早的憲法性文件即1215年《自由大憲章》，發(fā)現(xiàn)里面涉及最多的便是財產(chǎn)。財產(chǎn)權的保護也幾乎見于任何時代、任何國家的憲法性文件，可見財產(chǎn)權的重要性。我國《憲法》第十三條第一款規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。

實踐中，雖然手機首先是一項財產(chǎn)，但手機的財產(chǎn)屬性恰恰不是憲法所保護的重點。因為手機通常不貴，只是公民的小額財產(chǎn)，這項財產(chǎn)通常不入公權力的法眼（相反，房屋及土地就沒有那么幸運了）。實踐中，公權力盯上手機的時候，通常不是看中財產(chǎn)屬性，而是看中通信屬性，想窺視手機中的通信等個人信息。

3? ? 結語

手機密集涉及諸多的憲法性權利，國家權力對手機的任何搜查、秘密監(jiān)控以及沒收，都應當具有憲法視角，嚴格依照法律規(guī)定的條件和程序進行，以保護公民的憲法性權利。

[參考文獻]

[1]屠振宇.未列舉基本權利的憲法保護[J].中外法學，2007（1）：44-54.