湯華

當一種違法犯罪行為的社會危害性不斷加大的時候，相應的懲戒力度也應當加大，對應的預防措施也應該增強，如此才能更好地維護社會秩序，保護公共權益。

治安處罰震懾不足

作為《中華人民共和國治安管理處罰法》的前身，《中華人民共和國治安管理處罰條例》中并沒有對偷拍、偷攝行為的具體處罰細則。這需要結合時代背景來看。一方面，1997年前《刑法》對“流氓罪”的重點打擊產生了較強的震懾作用，這種影響延續(xù)到了1997年“流氓罪”取消之后的一段時間；另一方面，當時的拍照、攝像工具較少且較為笨重，隱蔽性不強，容易被發(fā)現，加之對偷拍者技術要求較高，相應的違法犯罪行為較少；其三則是互聯(lián)網尚未完全普及，偷拍后擴散面不廣，對被偷拍者危害相對較小。加之可以適用兜底條款處置，故處罰條例中并沒有相應細則。

對偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的處以行政拘留或罰款，以明文方式寫進了2005年《中華人民共和國治安管理處罰法》的第四十二條第六款。該法雖然在2012年進行了修正，但涉及偷拍方面的條款并未修改，即一般處五日以下拘留或者五百元以下罰款，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

相比懲戒的原地踏步，偷拍違法行為無論是在手法的隱蔽性、便捷性上，還是發(fā)生的頻率和數量上，都發(fā)生了較大的變化。與此同時，其社會危害性也日漸增加，一方面是所偷拍的圖片、視頻在非法網站上迅猛傳播，造成的傷害呈放大效應。另一方面，在防不勝防的焦慮下，公眾會產生本能的恐懼，也就是說危害結果正日益跳出個案，影響到群體的安全感。

偷拍理應入罪

值得肯定的是，近年來我國對群體的隱私權保護正日益重視，一個很強烈的信號就是先后以非法獲取公民個人信息罪、侵犯公民個人信息罪的形式將侵犯公民信息列入刑事打擊的范圍。雖然從一定程度上來說，個人的肖像權、隱私權也屬于個人信息范疇，但偷拍對個體隱私權的傷害無疑大大超過對數據信息的侵犯。舉輕以明重，若個人數據信息被侵犯足以入刑，那偷拍無疑也應當納入刑法懲治的視野。

依據“兩高”關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋，除違法所得五千元以上之外，還有多個立案標準，包括“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五十條以上”“非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的公民個人信息五百條以上”，以及“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者兩年內受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的”和造成嚴重后果的幾種情形等等。

結合偷拍的危害性而言，個人隱私照片的重要性并不會亞于通信內容、征信信息。在流動場所對特定對象的跟蹤和偷拍，往往累計獲取的照片數量都在50張以上，更何況在公共衛(wèi)生間、公共浴室、試衣間等公共場所或賓館針對不特定對象的攝錄。同樣，在行政處罰偏輕的情況下，違法者不一定會因懲戒就收手，也可能“多進宮”，對這種對象再多次行政處罰恐怕也無法有效遏制。

從另一個角度看，偷拍視頻、照片與當前《刑法》中的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，傳播淫穢物品罪等罪名存在部分交叉，但彼此間并非包容關系，這就存在一定的灰色地帶。從客體方面看，所偷拍的視頻及照片未必能夠被認定為淫穢物品，很多偷拍更多是對公民個人隱私的侵犯，但未必達到“具體描繪性行為”及“露骨宣揚色情”的認定標準；從主觀故意上看，有一些偷拍者是為了滿足個人畸形心理，未必是以牟利或者傳播為目的。

同樣，一些地方用非法使用竊聽、竊照專用器材罪對偷拍進行追責，該罪的構成要件也較為特殊，一則是要造成嚴重的后果，二則是部分適用于考試作弊中，三則是使用的器械、針對的客體也較為特別，對于普通的偷拍偷錄并不太適用。總之，構成要件的欠缺都將導致難以進行有效刑事追責。

從罪刑責相適應原則的角度來說，對偷拍行為應當予以刑事追責。從犯罪構成要件的角度而言，一方面要立足于危害性角度，對“偷拍”進行違法性界定，即是在未經允許下，對涉及個人隱私部位、隱私行為的偷窺、偷拍及偷錄行為；另一方面，從立案標準上，不妨借鑒“兩高”個人信息刑事案件相關解釋予以追責。

配套打擊不可缺位

作為偷拍行為的重要載體和工具，竊聽竊照器材的管制顯得尤為重要。2019年7月19日，央視財經頻道報道了深圳市華強北電子市場有商戶非法銷售用于偷拍的針孔攝像器材，針對所曝光的情況，相關部門高度重視并迅速應對，7月20日，深圳市市場監(jiān)督管理局進行了精準打擊。雖然應對迅速，但同時暴露出執(zhí)法主動性不強，常態(tài)化監(jiān)督不力的問題。在網絡銷售平臺更是如此，一些大型的網購平臺當前已對“偷拍”“針孔攝像頭”等敏感詞匯進行了屏蔽，但倘若用“攝像”“小型”“家用”等詞匯還是可以搜索到類似產品，這就不排除一些不法商販為了牟利而選擇鋌而走險，更不排除一些商販睜只眼閉只眼放任客戶購買后用于偷拍。換而言之，并沒有真正從源頭上卡住流向市場的竊聽竊照器材。

不僅如此，如新聞中所報道，市場監(jiān)督管理部門對銷售此類產品是以“三無”產品進行處置，這種處置方式只是對產品品質的追責，忽略了這種產品對公民隱私權的侵犯。但實際上，2014年12月23日國家市場監(jiān)督管理總局局務會審議通過了《禁止非法生產銷售使用竊聽竊照專用器材和偽基站設備的規(guī)定》，從行政處罰上無疑是可以進行援引并適用的，否則難免執(zhí)法偏軟。

從刑事犯罪角度而言，由于《禁止非法生產銷售使用竊聽竊照專用器材和偽基站設備的規(guī)定》只是國家市場監(jiān)督管理總局局務會所通過的，該規(guī)定雖經公安部同意，但效力層級比較低。從非法生產、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪構成要件來看，一方面“專用間諜器材”和“竊聽、竊照專用器材”如何區(qū)分，當前法律并沒有明確的界定；另一方面何種器材能被鑒定為“竊聽、竊照專用器材”，具體應當參照何種認定標準，司法實踐中還是比較模糊，需要相關立法或更細致的司法解釋進行有效銜接。

如此可見，論民事責任，需由被偷拍者負舉證責任，技術短板又往往讓被偷拍者難以維權；論行政責任，相關懲治力度不能滿足當前治理需要；論刑事責任，相關罪名難以囊括當前偷拍違法犯罪行為，立案標準、鑒定標準模糊，構成要件難以達到，等等，都讓偷拍行為難以得到有效懲治。

要用司法封印罪惡的“第三只眼”，一方面無論是民眾發(fā)現還是行政機關發(fā)現的偷拍行為，都要進一步支持被偷拍者主張民事賠償，公共浴室、試衣間、酒店等場所要承擔起連帶賠償責任，提高偷拍者違法的經濟成本；另一方面要完善立法，通過修訂《刑法》的方式，將偷拍他人隱私行為列為打擊對象，完善相關鑒定標準，強化竊聽竊照專用器材上游打擊力度；其三是要加大治安處罰力度，強化行政處罰和刑事追責、民事賠償的銜接，從而加大偷拍違法犯罪的成本，形成震懾效應，更好地保護好公民的隱私。

（摘自《檢察風云》2020年第8期）