朱恒欣

摘 要：《民法總則》對監(jiān)護的規(guī)定構(gòu)建了我國成年監(jiān)護的基本制度樣式，以行為能力類型化作為監(jiān)護的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)。但其難以滿足現(xiàn)代成年監(jiān)護的制度需求，存在審查方法不一、法典邏輯不明、審判實踐混亂等諸多問題。完善這個制度應(yīng)當(dāng)運用解釋論將功能主義與個案審查的方法在現(xiàn)有制度框架下運行，采取形式審查為主，給予當(dāng)事人反向證明權(quán)的個案審查為輔的方法。這在保障民法典邏輯圓合的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了司法實踐的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：成年監(jiān)護;行為能力;個案審查;人權(quán)保障;民法典

一、國內(nèi)外發(fā)展現(xiàn)狀

（一）民法典立法現(xiàn)狀

2017年我國實行的《民法總則》中關(guān)于成年監(jiān)護的規(guī)定主要位于自然人項下的“監(jiān)護”一部分，將成年監(jiān)護的主體由精神病人擴大至成年人，順應(yīng)了老齡化社會的需要，第31、35條等法條也體現(xiàn)了現(xiàn)代監(jiān)護理念中的尊重被監(jiān)護人自我意愿的人權(quán)思想。在設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)上，我國目前立法依舊處于監(jiān)護的開啟與行為能力欠缺為要素階段，并且采取類型化標(biāo)準(zhǔn)。從比較法的角度來說，這與西方國家傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度相似，有學(xué)者認(rèn)為其在制度目的、規(guī)范設(shè)計等方面相同。從《民法通則》到《民法總則》，我國成年監(jiān)護立法也存在逐漸優(yōu)化的變化趨勢。例如，《民法總則》第24條的規(guī)定，對行為能力采用“認(rèn)定”一詞而不是“宣告”，將行為能力的確定從法院系統(tǒng)中部分抽離出來，體現(xiàn)了個案審查的司法實踐發(fā)展態(tài)勢。

尊重和保障人權(quán)的立法價值觀已經(jīng)成為一種常態(tài)，從而保障了頂層設(shè)計的法律制度順應(yīng)人權(quán)發(fā)展的需求和要求。《殘疾人權(quán)利公約》也體現(xiàn)出國際社會對身心障礙者法律能力的保護更高的要求。其中第12條第2、3款分別規(guī)定“締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律權(quán)利能力”“締約國應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，便利殘疾人獲得他們在行使其法律權(quán)利時可能需要的協(xié)助”。

（二）域外改革

廢除禁治產(chǎn)制度。在傳統(tǒng)大陸法系的民法立法中，成年監(jiān)護以禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告作為監(jiān)護開啟的條件，以行為能力缺失為依據(jù)，如1900年《德國民法典》第6條和1840年《法國民法典》第489條的規(guī)定。但是，由于西方經(jīng)濟社會發(fā)展和人權(quán)思想的蘇醒，身心障礙者在其沒有喪失法律能力的領(lǐng)域擁有其不可剝奪的權(quán)利，一昧剝奪其能力只會造成與社會的脫節(jié)而缺乏社會認(rèn)同感。所以德國在1922年生效的《關(guān)于改革監(jiān)護法和成年人保佐法的法律》和1998年修正《德國民法典》中均廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，并且規(guī)定成年人保護制度的保佐制度等。

二、我國成年監(jiān)護設(shè)立制度的現(xiàn)實困境及成因分析

（一）行為能力設(shè)立制度不合理

將行為能力與監(jiān)護制度掛鉤是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫仍O(shè)計?！睹穹倓t》中規(guī)定監(jiān)護的啟動條件為被監(jiān)護人“無民事行為能力”或“限制民事行為能力”，這表明我國的成年監(jiān)護掛鉤于行為能力欠缺宣告。雖然我國《民法總則》的初衷是為了實現(xiàn)成年監(jiān)護更好地覆蓋需求人群，使得成年監(jiān)護的適用范圍達到邏輯上的周延的范圍體系，但其忽視了現(xiàn)實生活中的各種具體樣態(tài)，在實踐中難以保證真正實現(xiàn)制度的有效實施，我國監(jiān)護的主要手段也是補正行為能力的法定代理制度，并且行為能力決定的設(shè)立范式不符合現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)。

（二）審查方式和認(rèn)定方法

我國現(xiàn)行立法基于理性人的假設(shè)設(shè)置監(jiān)護人的立法設(shè)計并沒有尊重身心障礙者的自身意愿，他們更希望法律能夠從程序上保護，使他們能夠活用存留意思能力處理自己的事務(wù)。所以在我國形式審查占據(jù)主要審查方法的情況下，既存在形式審查帶來的對保護不全和保護過度問題，也存在個案審查難以避免的由于法官自由裁量權(quán)和證據(jù)缺失的缺陷。除去我國相關(guān)法律本身規(guī)定的缺陷，司法資源的不足與審判管理效率低下是我國出現(xiàn)這些問題的現(xiàn)實原因。我國幅員遼闊，各地區(qū)經(jīng)濟文化發(fā)展水平差異較大，司法管理水平與審判人員素質(zhì)也差距較大。行為能力理論上來說就是理性地形成意思與辨認(rèn)自己行為的能力，目前的司法實踐大多直接從采殘疾證或醫(yī)院證明來認(rèn)定。但是許多行為人的身心殘疾都是僅僅在某一方面或間歇性存在障礙，目前審判實踐中的認(rèn)定過于片面。

（三）民法典邏輯

我國《民法總則》在自然人章中規(guī)定了監(jiān)護一節(jié)，從立法者的意圖來看，應(yīng)當(dāng)是與民法典分則中婚姻家庭編中監(jiān)護制度形成“總則+分則”的結(jié)構(gòu)。而參考其他國家已有的民法典立法體制來看，我國缺少一個能夠?qū)W習(xí)借鑒的范式。例如，德國的“照管”模式和日本的“監(jiān)護、保佐、輔助”類型化。我國在總則中僅僅設(shè)立了監(jiān)護一種類型，基于潘德克頓式法典的邏輯要求，權(quán)利主體與保護等在存在共同規(guī)則的情況下需在總則中加以規(guī)定，所以民法典分則家庭編若另設(shè)立新的成年監(jiān)護制度則破壞了法典的嚴(yán)整性。

三、成年監(jiān)護設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)的實現(xiàn)路徑

（一）形式審查與個案審查

相對于我國目前的普遍形式審查的司法實踐現(xiàn)狀，個案審查便得到了更多的追捧。從理論角度而言，個案審查的確是一種最為理想的判斷模式，不僅可以避免形式審查帶來的對被監(jiān)護人過度保護和保護不足的問題，更能在實現(xiàn)監(jiān)護的作用的情況下實現(xiàn)其對尚存意思實現(xiàn)最大尊重。

但是在實際操作中這種理想化圖景是基本不可能實現(xiàn)的。完全的個案審查給予了法官過大的自由裁量權(quán)，并且舉證的困難性也使得法官的自由裁量權(quán)極易產(chǎn)生危及公正的情形。所以最理想的一種制度即兩者結(jié)合的方式即以意思能力的法律擬制作為原則，而輔之以意思能力的個案判斷為矯正?；谝延惺聦嵾M行判斷后，行為人可提供證據(jù)進行反向推翻。由于大多數(shù)案件還是可以通過傳統(tǒng)年齡等法定要素進行正確判斷的，而剩下的特殊案件也可以根據(jù)這個方法進行修正，這樣能在調(diào)整我國目前行為能力認(rèn)定弊端的同時也保證較高的司法效率。

（二）吸收功能能力設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)

功能能力以其靈活性與科學(xué)性為優(yōu)勢，從醫(yī)療角度、當(dāng)事人的認(rèn)知能力、日常生活能力等方面對評估人形成詳細的描述性信息，能夠?qū)υu估者能力領(lǐng)域和程度作出高度科學(xué)化的證明。

但是，制度的優(yōu)劣不能完全決定其在本土化實施中能達到理想結(jié)果。目前，我國審判實踐中普遍存在案多人少，司法資源稀少的問題，尤其在社會經(jīng)濟不發(fā)達的地區(qū)，亟待解決的刑事案件和民事案件積壓成為普遍狀態(tài)，很有可能將發(fā)生如下問題。一是司法資源浪費。功能主義認(rèn)定方法在認(rèn)定過程上比較復(fù)雜，認(rèn)定出各項數(shù)據(jù)后法官仍需要從財務(wù)管理能力、醫(yī)療決策能力和獨立生活能力幾個方面作出評估，從而確定不同案件中監(jiān)護的不同程度。二是審判成本增加。為了保證認(rèn)定的科學(xué)性，其中很多標(biāo)準(zhǔn)如感覺敏銳度、視覺空間推理等必須要在相關(guān)專業(yè)人員的測評下才能得出具有證明力的結(jié)果，費用必然由訴訟參加者交付，這會對可能本來就經(jīng)濟能力不高的殘疾人老人等主要主體增加不必要的負擔(dān)。三是結(jié)果的不確定性。雖然在理想的條件下，從功能能力對被監(jiān)護人進行認(rèn)定能夠最大可能地得出準(zhǔn)確結(jié)論，但是由于過程主體的變更，被監(jiān)護者到專業(yè)測評人士到法官三個專業(yè)不相通的主體極容易產(chǎn)生理解偏差。

應(yīng)當(dāng)將功能行為設(shè)立法作為行為能力設(shè)立法的補足方法。在形式審查和個案審查作出區(qū)別后，若是形式審查則自然采取現(xiàn)有的類型化行為能力認(rèn)定方法，若是當(dāng)事人提出反對意見主張自己有證據(jù)證明與形式審查不同的結(jié)論，那么在難以認(rèn)定的案件復(fù)雜程度及涉及標(biāo)的比較大等足以適用功能能力認(rèn)定法時，可以采取功能能力設(shè)立評定個人的醫(yī)療狀況、個人的日常功能及認(rèn)知功能、個人選擇與其價值觀的一致性及潛在風(fēng)險和需要的監(jiān)護水平幾個要素。

（三）通過解釋論實現(xiàn)法典邏輯圓合

雖然《民法總則》中規(guī)定了無民事行為能力和限制民事行為能力兩種成年監(jiān)護開啟的狀態(tài)，但是并沒有否認(rèn)被監(jiān)護人自身的意思表示能力。民法典分則可以從如下3個方面進行完善。一是在確認(rèn)監(jiān)護的情況下將監(jiān)護保護的側(cè)重點從財產(chǎn)到人身。重視被監(jiān)護人的自理能力，在其能獨立行使其意思表示情形下保障其參與社會生活的自由。二是認(rèn)定民事行為能力時，在劃分為無民事行為能力和限制民事行為能力的基礎(chǔ)上加強個案審查的比例，羅列出需要個案審查的特殊情況以供訴訟參與人進行申請適用。三是對老齡人口的成年監(jiān)護作出特別規(guī)定，傳統(tǒng)的法定代理制度對尚存意思表示能力的老齡人不能形成適當(dāng)?shù)膸椭?/p>

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