許蓓 南京工業(yè)大學

一、讓與擔保的基本概念

讓與擔保，是指債務(wù)人為擔保自身債務(wù)，將擔保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，債務(wù)清償后標的物即返還于債務(wù)人，債務(wù)不履行時擔保權(quán)人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。與抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)不同，讓與擔保是一種非典型擔保物權(quán)。不動產(chǎn)讓與擔保即是指以不動產(chǎn)為擔保標的物，實務(wù)中，雙方當事人通常簽訂借款協(xié)議與商品房買賣合同，前者明確借款的具體事宜，如借款金額、利息、還款時間等，后者則約定具體不動產(chǎn)的交易；或者僅簽訂買賣合同，無論是哪種方式，協(xié)議中通常有“債務(wù)屆期清償后，擔保權(quán)人須及時把房產(chǎn)過戶給債務(wù)人”類似意思的條款約定，這是其與一般的商品房買賣合同的區(qū)別所在，也是不動產(chǎn)讓與擔保的核心特征。

二、不動產(chǎn)讓與擔保具有擔保物權(quán)效力

（一）雙方的意思表示真實

不動產(chǎn)讓與擔保因當事人不具有買賣房產(chǎn)的真實意思但簽訂買賣合同，而常被詬病為“虛偽的意思表示”，應(yīng)被認定為無效合同。這是對當事人意思表示的狹隘理解。買賣合同并非在目的意義上，而是在工具意義上存在的，即為擔保債務(wù)的履行。虛偽表示必須以雙方當事人一致同意該表示行為是虛偽的、無法效意思為事實構(gòu)成。但是不動產(chǎn)讓與擔保中，雙方都知情且同意買賣的目的是擔保債務(wù)人所負債務(wù)，買賣行為的法效意思為變更不動產(chǎn)所有權(quán)，債權(quán)人以此方式實現(xiàn)對標的不動產(chǎn)的控制，雙方均接受此種約束。正如王澤鑒教授所述，“此種行為外表上系移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)，而內(nèi)容上卻在擔保債權(quán)，外表與內(nèi)部目的不相符合，與虛偽表示頗相類似，但當事人間均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故與通謀虛偽表示有別，應(yīng)屬有效?！雹?/p>

（二）讓與擔保未違反物權(quán)法定原則

《民法典》第116條規(guī)定是物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，讓與擔保本身并未創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型，也未新設(shè)物權(quán)的內(nèi)容，與物權(quán)法定原則并不沖突。②與抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的設(shè)定一樣，讓與擔保的設(shè)定亦嚴格遵循著擔保物權(quán)設(shè)立的“區(qū)分原則”，先有設(shè)立擔保物權(quán)的債法合同，繼而是區(qū)別于該擔保物權(quán)設(shè)立合同的擔保物權(quán)設(shè)定。當事人以房屋買賣合同的內(nèi)容設(shè)立了讓與擔保，是一種“擔保約定”，債權(quán)人可以依據(jù)擔保約定要求債務(wù)人或第三人辦理權(quán)屬變更登記，而不能直接發(fā)生物權(quán)效力主張優(yōu)先受償權(quán)。而債務(wù)人可以根據(jù)相關(guān)協(xié)議約定繼續(xù)對房屋享有占有、使用、收益的權(quán)能。在辦理變更登記之后，債權(quán)人只是權(quán)利外觀上的所有人，并沒有實際擁有房屋的物權(quán)可能。債務(wù)人雖然不是房屋登記產(chǎn)權(quán)人，但依然實際上享有著房屋權(quán)利。因此，買賣合同僅是債法意義上的擔保約定，是一種債權(quán)擔保，并未創(chuàng)設(shè)新的擔保物權(quán)。讓與擔保的設(shè)立，是通過賦予擔保權(quán)人行使買賣合同的債權(quán)來保證擔保權(quán)人對擔保物享有對抗性的權(quán)利外觀，避免擔保人在擔保設(shè)立后將擔保物買賣或在擔保物上設(shè)置其他權(quán)利負擔，從而保障擔保權(quán)人的債權(quán)安全，這與物權(quán)法定原則的立法本意是一致的。

（三）所有權(quán)變更登記具有公示對抗效力

我國采取以債權(quán)形式主義為原則，以債權(quán)意思主義為例外的物權(quán)變動模式。在債權(quán)形式主義之下，無論是缺乏債權(quán)合意，還是缺乏物權(quán)公示手段，都難以發(fā)生物權(quán)變動效果。《房屋買賣合同》成立且生效后僅能發(fā)生債法意義上的效力，欲發(fā)生擔保物權(quán)之效力，還應(yīng)當具有一定的公示手段。公示，即物權(quán)的生效、變動等行為須經(jīng)具有公信力的機構(gòu)予以認定，形成合法的權(quán)利外觀，使得除物權(quán)人之外的第三人得以知曉該物的權(quán)利狀態(tài)，進而保障交易安全維持交易秩序。以不動產(chǎn)抵押登記為例，不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效必須經(jīng)過公示，從而限制抵押人的隨意、惡意等不當處分行為?？梢哉f公示的最終目的是召顯標的物權(quán)屬狀態(tài)對抗第三人，從這種角度來說，不動產(chǎn)讓與擔保中當事人通過辦理所有權(quán)變更登記可以發(fā)生同抵押登記一樣的法效意思，債權(quán)人形式上對案涉房屋所有的權(quán)利外觀使得擔保人不能隨意轉(zhuǎn)讓擔保物所有權(quán)、不能在擔保物上設(shè)定其他權(quán)利負擔，由此與抵押登記一樣產(chǎn)生對抗第三人的效力，因此債權(quán)人應(yīng)當享有優(yōu)先受償權(quán)。

因此，不動產(chǎn)讓與擔保的設(shè)立并不違反物權(quán)法定原則，通過所有權(quán)變更登記的辦理，其與抵押權(quán)登記一樣可以發(fā)生對抗第三人的公示效力，與物權(quán)公示原則的立法本意相符，不動產(chǎn)讓與擔保應(yīng)該具有物權(quán)效力。

三、承認讓與擔保及其優(yōu)先性符合司法導向

早在2010年，最高法院就曾表示辦理過不動產(chǎn)過戶手續(xù)的不動產(chǎn)讓與擔保，一般應(yīng)承認其物權(quán)效力。③司法實踐中，人民法院已經(jīng)在多個讓與擔保案件判決中支持了該種觀點④，認為對于采用了一定公示手段的讓與擔保，基于保護物權(quán)外觀主義而承認其優(yōu)先受償效力是有必要的。《民間借貸司法解釋》第二十四條似乎回避了對于讓與擔保的優(yōu)先性問題，但隨著對中小微企業(yè)融資政策的放寬，最高院曾在2017年8月4日發(fā)布指導意見明確指出，“符合物權(quán)法有關(guān)擔保物權(quán)的規(guī)定的，還應(yīng)當依法認定其物權(quán)效力”。⑤而于2019年9月11日通過的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民會議紀要”）中，第七十一條規(guī)定不僅肯定了讓與擔保的合同效力，第二款對其是否享有優(yōu)先受償權(quán)也做了區(qū)分，對于已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的，可以參照擔保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)。為維護交易安全與交易秩序，在不動產(chǎn)讓與擔保中，財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式應(yīng)該被限縮為所有權(quán)變更登記，經(jīng)預告登記或備案登記的讓與擔保不能享有優(yōu)先受償權(quán)。

梳理讓與擔保的裁判觀點與司法導向，我們可以肯定，讓與擔保的效力及優(yōu)先性已被承認。因此，僅依據(jù)《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款規(guī)定而主張讓與擔保中債權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)是一種狹隘理解，如果讓與擔保完全沒有任何擔保功能，當事人選擇簽訂買賣合同作為擔保的方式將失去意義，這不利于市場主體融資便利需求的實現(xiàn)。在現(xiàn)階段，有限度地肯定讓與擔保的優(yōu)先性以實現(xiàn)其擔保效力，才是尊重當事人意思自治的體現(xiàn)。

四、結(jié)語

讓與擔保從習慣中發(fā)展而來，由最高法的解釋和指導案例予以確認。雖然目前圍繞著讓與擔保制度的爭議仍未停止，至今學術(shù)界與實務(wù)界仍沒有統(tǒng)一認識，但近年來，讓與擔保在民商事活動中發(fā)揮的巨大作用被重新正視，該項制度的高效、簡單、易于操作使得其成為了目前不少借貸擔保關(guān)系的擔保方式選擇。九民會議紀要的出臺對于讓與擔保性質(zhì)、效力認識的統(tǒng)一，司法實踐的一致性具有重要意義，符合我國社會經(jīng)濟的發(fā)展趨勢?？隙ㄗ屌c擔保的效力及其優(yōu)先性，是法無禁止即自由這一民商事法律靈魂的體現(xiàn)。

注釋：

①王澤鑒:《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第367頁。

②謝在全：《民法物權(quán)編》（下），中國政法大學出版社2011年版，第1106頁。

③參見《專家法官闡釋民商裁判疑難問題?金融裁判指導卷》，2010年。

④參見(2016)最高法民申1689號判決書，(2014)石民三初字第00221號判決書，(2014)閩民終字第360號判決書。

⑤參見最高人民法院《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》第三條。