劉方園

【摘 ?要】嚴(yán)格意義上的形式法律適用導(dǎo)致個案明顯不公平，法律漏洞、沖突、不確定概念等情況客觀存在導(dǎo)致疑難案件，基于后果評價的類比推理適用方法作為一種特用的法律方法，運(yùn)用類比推理的開放性與靈活性，綜合考量裁決可能的直接后果、抽象后果以及規(guī)范性后果，基于利益衡量做出后果選擇，在法律適用過程中，發(fā)揮積極的創(chuàng)建作用，在事實(shí)和規(guī)范之間詮循，使得上述諸多因素與司法裁判正當(dāng)性并借此得出恰當(dāng)?shù)摹⒖杀环烧J(rèn)可的，使得司法裁判能更為當(dāng)事人和社會達(dá)成共識，提高可接受性，強(qiáng)調(diào)司法的社會效果。

【關(guān)鍵詞】類比推理;利益衡量;實(shí)質(zhì)正義

1.基于后果評價的類比推理法律方法的概念及適用情形

在司法實(shí)踐中疑難案件的解決存在困難，稍有不慎便可能引發(fā)社會事件，傳統(tǒng)的法律方法例如法律解釋、推理在應(yīng)對現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)和生活發(fā)展?fàn)顟B(tài)下引發(fā)的有些案件不能提供有效的解決辦法，有時需要法官在處斷案件時打破法律適用上的嚴(yán)格形式主義，運(yùn)用創(chuàng)新思維，采用其他多種可行的路徑對案件進(jìn)行裁決以實(shí)現(xiàn)個案的實(shí)質(zhì)正義。

1.1基于后果評價的類比推理方法的概念

基于后果評價的類比推理方法從本質(zhì)上還是歸于法律適用方法的一種，以法律推理為基礎(chǔ)，運(yùn)用類型思維，以結(jié)果正當(dāng)性為導(dǎo)向。

（1）基于類型歸屬的類比法律推理方法。類比法律推理方法發(fā)揮以法律推理為基礎(chǔ)，法律推理是所謂的司法三段論，是指從兩個互相聯(lián)系的大前提出發(fā)，推出某種具有必然性結(jié)論。法律規(guī)則的普遍性內(nèi)在的決定司法三段論的普遍適用，成為法官適用法律的基礎(chǔ)性方法，法律推理作為一種必然性推理模式，有利于法律思維的穩(wěn)固、統(tǒng)一法律適用和實(shí)現(xiàn)形式正義。規(guī)則同時具有開放性，通過限縮解釋可以解決過度包含，使用類比推理可以發(fā)掘潛在包含。

德國著名法律家考爾曼認(rèn)為，“法原本是類推的概念”，類推法律方法可以在事實(shí)之間相似性找尋，待決事實(shí)與法律規(guī)范所欲調(diào)整的典型事實(shí)之間相似性找尋，給相似的案件以相同的處理。該種方法運(yùn)用類型化思維，通過對事實(shí)和規(guī)范的比較發(fā)現(xiàn)他們投射出的共同抽象內(nèi)容，進(jìn)而可以決定事實(shí)是否屬于規(guī)范所欲調(diào)整的種類中，過程中通過回到立法目的探尋，發(fā)現(xiàn)規(guī)范的意義。在類比推理范式下，找尋和發(fā)現(xiàn)不是任意的，是要穿透法律條文中的概念和字面含義，去捕捉立法者所欲規(guī)范的生活類型，法官主要是根據(jù)事實(shí)和規(guī)范中設(shè)定的類型事實(shí)進(jìn)行比對，經(jīng)對比如果發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)符合規(guī)范中類型事實(shí)的構(gòu)成要件，則只需依據(jù)推論規(guī)則邏輯的得出結(jié)論。

（2）基于后果評價的類比推理方法為特用法律方法。各類法律方法適用范圍和功能多有不同，在適用各類法律方法時，是否會有適用位階問題，影響在裁判時的思路。王澤鑒學(xué)者不認(rèn)為各種解釋方法之間具有固定不變的位介關(guān)系，梁彗星教授根據(jù)各類解釋方法之間大致規(guī)律，給出的排序規(guī)則是：①任何法律條文的解釋，均必須從文義解釋入手，亦在順序上首先適用文義解釋。②經(jīng)采用文義解釋后，仍出現(xiàn)負(fù)數(shù)解釋結(jié)果存在時，采用論理解釋。③論理解釋開始于體系解釋、法意解釋以探求法律規(guī)范的意旨，在明確法律意旨前提下使用擴(kuò)張解釋或限縮解釋或當(dāng)然解釋，若有疑問再做目的解釋。④上述方法仍不能確定解釋理論，進(jìn)一步比較法解釋或者社會學(xué)解釋。⑤所做解釋不能完全無視條文。⑥解釋后存在相互抵觸的解釋結(jié)果，應(yīng)進(jìn)行利益衡量或者價值判斷。對于法律方法是否有位介排序?qū)W者意見不一，即使認(rèn)為有位介排序，學(xué)者對此的認(rèn)知并沒有達(dá)成共識。

在學(xué)界存在一種我們以法律方法被司法適用的限度為視角，把法律方法分為通用的法律方法和特用的法律方法，通用的法律方法指的是能夠普遍運(yùn)用各類司法途徑解決糾紛下的案件的法律方法。通用的法律方法大體有兩類法律解釋和法律推理。特用的法律方法是指當(dāng)案件事實(shí)復(fù)雜，難以形成統(tǒng)一的意見，或者法律和法律規(guī)定遭遇后，兩者的對接不可能出現(xiàn)無縫對接的情形，出現(xiàn)適用疑難的問題時，所出現(xiàn)的法律方法。而基于后果的類比推理方法基于其是一種弱勢推理，決定了其有限的使用范圍，我們將其歸入特用法律方法。

1.2基于后果評價的類比推理方法適用范圍

在司法審判活動中面對法律漏洞或者缺失法官不能以不清楚拒絕裁判，就眼前的案件，他必須基于既存的案件事實(shí)作出判斷，法官在窮盡法律性考量后作出可認(rèn)為正當(dāng)?shù)臎Q定。

（1）法律規(guī)定的意義模糊不明、意義沖突抑或出現(xiàn)意義空缺。法律文字的表達(dá)因?yàn)橹T多原因，如一詞多義或者表示不當(dāng)?shù)纫蛩赜绊?，使得難以裁決。兩種或者兩種以上的法律條文對同一社會事項(xiàng)規(guī)定了不同的規(guī)范內(nèi)容。不同位階的法律沖突通過低效力的法律服從于高效力位階的法律基本原則來確定，還可以通過利益衡量借助小法益服從大法益解決法律意義的沖突。面對業(yè)已存在的社會關(guān)系和社會糾紛，在法律上沒有相關(guān)規(guī)定足以作為裁決案件的根據(jù)，在一些新型領(lǐng)域，幾乎沒有任何正式法律規(guī)范可言，如何裁決。類比推理，在現(xiàn)行法律體系中找尋最相似的條款以解決案件，從非正式法律淵源中，如社會習(xí)慣、道德、社團(tuán)章程等規(guī)范中需求類似規(guī)則。

（2）由于個案明顯不公導(dǎo)致的被動適用。經(jīng)驗(yàn)要求我們進(jìn)行某些考慮，很可能會使我們覺得某些規(guī)則的適用不合常理或者更為糟糕。根據(jù)特定情形作出的裁判可能是公正的，而按照規(guī)則作出的裁決可能是不公正的，因?yàn)楹笳邲]有充分考慮到特定案例的情形。由于類似的原因，有時規(guī)則并足以作出裁決，因?yàn)槲覀兯鶆?chuàng)造的規(guī)則在具體案件中會產(chǎn)生太大的誤差。

（3）基于相似案件相同處理的司法能動性發(fā)揮。在疑難案件裁判場合，既有法律規(guī)范和案件事實(shí)之間存在不相適應(yīng)的問題，司法者不能直接通過演繹推論得出結(jié)論，由于沒有明確的、無爭議的法律規(guī)定可以直接適用，疑難案件處理需要改變按照既定規(guī)則的法律推理及其論證結(jié)構(gòu)是基于后果評價的法律適用方法應(yīng)用的條件，其目的在于幫助司法者得到某個能夠推出一定可取裁判結(jié)論的一般性規(guī)范，即為裁判規(guī)范提供正當(dāng)理由。當(dāng)今的法律方法論的重心已然移至對法律文本的理解及其論證的合理性、正當(dāng)性，要求法官有充分的手段對支持其主張和觀點(diǎn)的論證，予以分析和重構(gòu)，確定正當(dāng)性和可靠性。

2.基于后果評價的類比推理方法的正當(dāng)性考量

司法裁判由于現(xiàn)實(shí)地關(guān)乎公眾的各項(xiàng)權(quán)利以及司法權(quán)行使正確性與否備受關(guān)注，裁判文書的公開使得司法裁判的正當(dāng)性尤為重要，法官必須有充足的理由支持其裁判結(jié)論。基于類型化思維的類比法律推理是一種弱勢推理，裁判結(jié)論的得出和推理前提之間沒有必然的邏輯關(guān)系，而是高度依賴于法官對類比相似處、已決法律部分與案件之間事實(shí)上的相同和不同部分的把握，且不是直接確定適用規(guī)范，在一定程度上加重法官的論證和說明義務(wù)，法官必須裁判結(jié)論作出理由、過程及其心證作詳盡的論證和說明。

2.1類比推理的基礎(chǔ)是形式正義

類推不是一種精確的推理，是歸納和演繹的綜合，歸納是無法得出精確的結(jié)論，在司法實(shí)踐中從來沒有實(shí)現(xiàn)過絕對的確定性，任何推理，都不可能是嚴(yán)格的邏輯推理，即使精確的三段論式的推理也只存在于有關(guān)邏輯理論的著述中。類比推理的理論基礎(chǔ)同樣是形式公正，“正義的一個基本原則要求，法律應(yīng)當(dāng)以相同的方法處理基本相似的問題，對規(guī)則進(jìn)行類推適用的目的就是通過同樣對待屬于相同政策范圍內(nèi)的案件來幫助實(shí)施正義的這一原則。”司法裁判的正當(dāng)性證明了有時并不要求達(dá)到很高的程度，一種法律方法只要能提供一種合理的可接受性的證明即可，可認(rèn)為正當(dāng)也可以成為一種正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。

2.2以正當(dāng)程序削弱類比推理方法導(dǎo)致的司法裁判的不確定性

以形式正義為基礎(chǔ)的類比推理，通過程序正當(dāng)減弱類比推理的不確定性，在庭審中尊重當(dāng)事人主體地位，將裁決結(jié)果正當(dāng)性移至裁決過程，重視法官釋明權(quán)的形式，以增強(qiáng)裁決結(jié)果可接受性，裁判結(jié)論作出理由、過程及其心證作詳盡的論證和說明。

（1）庭審過程中尊重當(dāng)事人主體地位，從過程中詮釋結(jié)論的正當(dāng)性。正當(dāng)?shù)某绦颍瑢⒉门械目山邮苄詮牟门幸罁?jù)移至裁判的過程，從過程中詮釋結(jié)論的正當(dāng)性，能夠使做出司法裁決更具說服力。在庭審過程中各方當(dāng)事人對案件事實(shí)作出各自的理解和判斷，對處理結(jié)果作出各自的預(yù)測和訴求，適用法律上解釋也不同。法官在庭審過程中能夠重視當(dāng)事人參與，尊重程序參與者的主體地位，給予當(dāng)事人充分機(jī)會表明自己的觀點(diǎn)、意見和主張，并使各方當(dāng)事人之間充分辯論，與法官進(jìn)行理性的溝通，在程序主體地位受到尊重情況下，通過溝通和釋明，達(dá)成共識性程度越高，即使裁判結(jié)論仍然對一方不利，不妨礙他們能夠從心里層面上認(rèn)同、接受司法裁判結(jié)論。

（2）恰當(dāng)使用釋明權(quán)、維系當(dāng)事人雙方的平等。西方有一句廣為流程的法諺：正義不但要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得以實(shí)現(xiàn)，所謂的形式正義。形式正義要求法官中立和雙方當(dāng)事人平等，當(dāng)事人之間的平等卻要依賴法官的維系，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下，所能夠雙方是天然的不平等的。在民事訴訟中，釋明權(quán)的恰當(dāng)運(yùn)用是維系當(dāng)事人雙方平等的關(guān)鍵所在。在法官與當(dāng)事人之間相互溝通的過程中，法官如果沒有聽懂當(dāng)事人的主張，就應(yīng)當(dāng)主動詢問直至正確理解當(dāng)事人意思為止。如果法官頭腦中法律適用與當(dāng)事人不一致，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行開示并盡量得到共同的理解。在辯論時當(dāng)事人應(yīng)該主張的事實(shí)沒有提出時，法官可行駛釋明權(quán)暗示當(dāng)事人提出未主張的事實(shí)，促使就某個問題舉證。從現(xiàn)在庭審現(xiàn)狀來看，很多情況當(dāng)事人之間訴訟能力是很失衡的，尤其在一方聘請了律師，因此需要法官適當(dāng)是行使釋明權(quán)，適時援助失衡的一方當(dāng)事人，維系雙方實(shí)質(zhì)平等。公平的程序更易于產(chǎn)生公正的結(jié)果，經(jīng)過公正的程序，參與人感覺自己受到公正的對待，對于裁判接受度也增強(qiáng)了。

3.基于后果評價的類比推理方法的后果評價和實(shí)質(zhì)衡量依據(jù)

基于后果評價的類比推理方法，是法官在窮盡既有明確的法律規(guī)范而需要在開放的時空里尋求正當(dāng)?shù)牟门幸?guī)范時，通過思量裁決結(jié)論所帶來可行后果以對可生成裁決理由的要素進(jìn)行選擇。

3.1可依賴后果包括直接后果、抽象后果、規(guī)范性后果。

一項(xiàng)司法裁決最明顯的后果是給個案具體當(dāng)事人帶來的實(shí)質(zhì)性影響，生效的裁決對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，是司法裁決帶來最通常的關(guān)聯(lián)性后果，即裁決的直接后果。實(shí)際上司法裁決作出能夠產(chǎn)生更為深層次的、廣泛的潛在影響，因?yàn)樽鳛橐环N行駛公權(quán)力的行為，結(jié)果及其所賦予的意義不限于個案的具體當(dāng)事人，在普遍意義上發(fā)生作用并具有影響力，司法裁決作為對訴諸國家的社會糾紛的一種公共的、最具權(quán)威性的處理結(jié)果，其結(jié)論及其得出該結(jié)論的依據(jù)必定設(shè)定了在某訴爭問題上的一般模式，人們就該領(lǐng)域的行為規(guī)范獲得了一種新的認(rèn)識和預(yù)期。司法裁決的抽象后果是適用于相似案件和未來案件可能時產(chǎn)生的一般意義的效果，其實(shí)是一種可普遍化的后果。由于它超越個案的可普遍化特性，法律適用對于這種后果的衡量才最本質(zhì)地體現(xiàn)了對相關(guān)抽象規(guī)范的衡量，由于它關(guān)涉規(guī)范的確立，切更關(guān)涉可以被普遍化的人們的行為模式。

基于后果評價的類比推理方法就是基于裁決的規(guī)范性后果進(jìn)行考量以權(quán)衡可追求的后果問題，一個正當(dāng)合理的后果論裁決應(yīng)該立足于案件司法規(guī)范性后果評價，而不能僅僅從個案本身來考量事實(shí)性后果。在綜合考量裁決可能的直接后果、抽象后果以及規(guī)范性后果，通過圍繞規(guī)范而展開的利益衡量，即使在不得不面對制定法文本的內(nèi)涵不明確之弊，盡可能的明細(xì)地界定制定法“規(guī)范上可能的適用范圍”，恪守規(guī)范和規(guī)范體系的前提下兼顧法的社會適應(yīng)性和靈活性。

3.2基于利益衡量的后果選擇

如何確定結(jié)果正當(dāng)性，通過利益衡量方法即可檢驗(yàn)結(jié)論的妥當(dāng)性、明確結(jié)論的適用范圍應(yīng)增強(qiáng)結(jié)論的說服力。

（1）以結(jié)果為導(dǎo)向的思維方法要求對結(jié)果進(jìn)行利益衡量。所謂結(jié)果導(dǎo)向，即解釋者把因其解釋所作決定影響列入解釋的一項(xiàng)考量，在有數(shù)種解釋可能性下時選擇其社會影響較為有利者。秉承的是在目的合理性支配下，以結(jié)果為取向，遵循向前看，而非直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，從利益衡量方法得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋求根據(jù)，以便使得結(jié)論正當(dāng)化、合理化。

（2）利益衡量有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性和形式合理性統(tǒng)一。法官需要凝練特定社會領(lǐng)域的社會公益，進(jìn)而提供解決利益糾紛，實(shí)現(xiàn)社會公正，得到社會普遍認(rèn)同的利益配置方案，不但關(guān)注利息配置中的實(shí)質(zhì)正義，而且要證明其思維過程和結(jié)果在法律形式上的正當(dāng)性與合法性，增強(qiáng)法律的明確性、一致性和可預(yù)測性。