謝偉

摘 要：司法實務中非法口供存在界定難、證明難、排除難等問題。檢察機關應基于審查批捕階段非法口供排除之職責，按照審查批捕階段非法證據(jù)有限排除理念之要求，反思非法口供排除時存在的思維禁錮，在非法口供內涵和外延界定、重復性供述的認定等問題上，準確把握非法口供之“非法”，合理確定“刑訊逼供”內涵，準確認定重復性供述，把握非法口供排除時的“內心確信”。此外還要發(fā)揮指導性案例的輔助功能，通過多種方式完善審查批捕階段非法口供排除程序。

關鍵詞：檢察機關 審查批捕 非法口供

實行非法證據(jù)排除是推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的重要內容。2017年“兩高三部”聯(lián)合印發(fā)《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），進一步規(guī)范了偵查、批捕、起訴、辯護、審判等階段非法證據(jù)排除的適用條件、標準與程序。通觀《規(guī)定》全文，以非法口供為主的非法言詞證據(jù)排除占據(jù)了主要位置。如何依法認定與排除非法口供，使《規(guī)定》不空為具文是實務部門必須考慮的問題。

一、審查批捕階段非法口供認定之困境

《規(guī)定》用多個條款從獲取口供的客觀方法、手段，以及犯罪嫌疑人、被告人主觀感受程度等方面界定非法口供的基本內涵，并明確非法口供應當排除。同時，還規(guī)定了除特殊情況外，刑訊逼供后的重復性供述也應予排除。《規(guī)定》借鑒了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（以下簡稱《反酷刑公約》）第1條對“酷刑”所下的定義，采用主客觀相結合方式，對“刑訊逼供等非法方法”作了文義解釋，進而明確了非法口供的內涵與外延，統(tǒng)一了“兩高”在適用非法證據(jù)排除規(guī)則上的標準尺度，并為2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第66-69條采納。但面對不斷翻新的非法取證形式與方法，《規(guī)定》對非法口供的主要獲取方式——“刑訊逼供等非法方法”的界定比較模糊，存在認定困境。

（一）內涵表述比較模糊

認定非法口供的關鍵是對“刑訊逼供等非法方法”內涵的界定?！兑?guī)定》第4條規(guī)定“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”，針對的是實踐中通過超期羈押、未履行法定手續(xù)非法羈押等常見的非法限制人身自由獲取非法口供的方式，這些方式明顯嚴重違反法定程序，認定爭議不大。但第2條和第3條規(guī)定“遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”的認定存在障礙，判斷犯罪嫌疑人因“難以忍受的痛苦”而“違背意愿”作出的供述，涉及到犯罪嫌疑人和承辦檢察官雙重主觀認識和判斷，二者疊加更難確定。且多數(shù)犯罪嫌疑人是被動強制到案，很難想象其會“自愿供述”。

（二）外延限定似有缺失

《規(guī)定》借鑒《反酷刑公約》，用“難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”解釋了“刑訊逼供等非法方法”后，缺少對“難以忍受的痛苦”具體情形的細化規(guī)定，形同“以規(guī)則解釋規(guī)則”，好在《高檢規(guī)則》部分彌補了這一缺陷。對“刑訊逼供等非法方法”進行文義解釋的前提是解決內涵與外延上存在的不確定性，使其可操作性更強，以指導辦案人員結合案件實際依法適用。實務中直接使用肉刑進行刑訊逼供獲取非法口供的情況較為少見，非法取證的手段變得相對隱蔽，如疲勞審訊、變相體罰、精神折磨等認定較為困難，需要出臺變相肉刑的指導性規(guī)定以規(guī)范司法實務中的認定。

（三）重復性供述認定標準不清

對刑訊逼供后犯罪嫌疑人重復性供述的認定歷來爭議較多，《規(guī)定》第5條僅作了原則上應予排除的規(guī)定，但實踐中如何理解“相同的重復性供述”中“相同”二字仍有待推敲：是基本相同還是完全相同？使用刑訊逼供獲得的信息、線索，引導嫌疑人做出的對刑訊逼供獲得非法口供的補充、完善是否也可歸結于“相同的重復性供述”等，均有待進一步厘清。

二、審查批捕階段有限排除非法口供之理念

我國刑事訴訟法和《規(guī)定》明確了偵查、檢察、審判機關的非法證據(jù)排除職責，也就是說非法證據(jù)排除在刑事訴訟中是全程、全方位、分階段排除。基于法律監(jiān)督定位的檢察機關，筆者認為審查批捕階段排除非法口供是階段性的有限排除。

（一）檢察機關排除非法口供之職能

非法證據(jù)排除規(guī)則確立的目的在于遏制非法取證，控制偵查權恣意行使給社會帶來傷害。我國非法證據(jù)排除規(guī)則確立較晚，這既需要在實踐中大膽實施，也需要司法機關全面分析非法證據(jù)排除規(guī)則實施情況，秉持公正、合理的非法證據(jù)排除理念。

我國刑事法庭是典型的一元法庭，雖然刑事訴訟法第187條第2款規(guī)定了審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對非法證據(jù)排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。但如果辦案檢察官在審查批捕階段較好地解決了排除非法證據(jù)這一難題，將在很大程度也減少非法證據(jù)對審判人員的庭審干擾。這在一定程度上也可起到規(guī)范偵查取證行為的預期效果。

（二）審查批捕階段有限排除非法證據(jù)之必要

檢察機關在審查批捕階段的非法證據(jù)排除是一種階段性的有限排除：即使在此階段非法口供沒有被排除，仍可在此后的審查起訴和庭審中再次審查核實予以排除。因此，“檢察機關對證據(jù)合法性審查認定的效力不必然導致法院對該證據(jù)不予采用，法院在一定條件下可以再啟動證據(jù)合法性調查，對證據(jù)的合法性做出最終認定。”[1]

其一，審查批捕非刑事訴訟必經的階段。就完整的刑事訴訟程序而言，審查批捕階段作出的是否排除非法證據(jù)的決定不具有終局性。雖然對證據(jù)合法性審查本身具有程序的獨立性，但是還受制于該證據(jù)所要證明的整個案件事實需要，進而受制于該案件事實的審理程序。只要案件事實審理程序沒有終結，對用于證明該事實證據(jù)的合法性審查也就沒有終結。

其二，期間的限制強化了檢察機關審查批捕階段排除非法證據(jù)的非終局性。檢察機關在7天的審查批捕期限內，既要對案件事實與證據(jù)進行全面審查，還要對可能為非法的證據(jù)進行全面調查核實，難度之大可想而知。另外，實務中有近30%的審查批捕案件不提訊，這也減少了發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)線索的可能性。

三是調查核實非法證據(jù)的途徑有限。檢察機關適用排除非法口供缺少公開的、抗辯性的法律程序，對證據(jù)合法性甄別審查的難度自然更大。實務中檢察機關調查核實非法證據(jù)的方法多為電話詢問、要求偵查人員書面或出庭說明情況、查看同步錄音錄像、書面宣讀訊問筆錄等，與審判機關可采用庭前會議、公開質證等抗辯方式相比，其形式和效果都較為有限。

（三）審查批捕階段排除非法口供之職責

實質上，檢察機關在審查批捕階段有限排除非法口供，是實現(xiàn)犯罪控制與人權保障二者間動態(tài)平衡的需要。

首先是檢察機關與審判機關在刑事訴訟中地位與作用的不同決定了審查批捕階段對非法口供進行有限排除，可以實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權之間的相對平衡，針對那些侵害犯罪嫌疑人人身權利而獲取的口供，其侵害犯罪嫌疑人人身權利的強度，必須達到刑事訴訟法規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”的程度。

其次是相比庭審階段的非法口供排除，審查批捕階段非法口供排除只是程序性、階段性排除，而非終局性排除。檢察機關在審查批捕階段可只針對那些明顯非法的口供即刑訊逼供獲取的非法口供，而那些非明顯非法，或者犯罪嫌疑人與偵查機關之間對是否非法爭議較大、檢察機關在有限期間內難以調查核實非法與否的證據(jù)，則可在提起公訴時，附隨檢察機關調查核實得出的初步意見，一并移交法庭作終局裁決。

筆者認為審查批捕階段排除非法證據(jù)應在種類及其適用范圍上從嚴把握，原則上只對“刑訊逼供等非法方法”收集的非法口供依法嚴格認定，其他可能的非法言詞證據(jù)、非法實物證據(jù)因數(shù)量較少、危害相對較小，加之審查批捕期間較短等原因，可在初步調查提出意見基礎上附卷留待后續(xù)程序處理。

三、審查批捕階段非法口供認定之改進

（一）非法口供中“非法”的理解

非法口供排除的主要價值體現(xiàn)在維護公正、遏制非法取證和保障公民權益等。筆者認為，從檢察機關有限排除非法證據(jù)理念出發(fā)，審查批捕階段要堅決排除非法口供，就要先對非法口供中的“非法”作出界定。

“非法”中的“法”究竟指哪些“法”，世界各國對此規(guī)定各有不同。起源于美國的非法證據(jù)排除規(guī)則主要是以保障公民第四修正案的憲法性權利為邏輯起點，通過聯(lián)邦最高法院的判例確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的解釋路徑和基本體系。我國學者也有認為非法證據(jù)排除規(guī)則所保護的內容是個體享有的憲法基本權利，但“在我國如以侵犯憲法權利作為衡量非法取證的標準必多有遺漏并很難具體操作”[2]，而且缺少相關配套制度與措施?；谟邢夼懦砟?，審查批捕階段排除的“非法”口供應以刑事訴訟法的規(guī)定為基礎，即以這些口供的收集方法或程序是否達到了以刑事訴訟法律、司法解釋等確定的“非法”程度。

（二）“非法口供”的認定

我國刑事訴訟法第56條要求排除的非法口供是“采用刑訊逼供等非法方法收集的”。面對層出不窮的非法收集口供的不當做法，刑事訴訟法、《規(guī)定》《高檢規(guī)則》無法采用列舉的方式窮盡非法獲取口供的各種情形。從有限排除需要出發(fā)，有必要建立一套比較明確具體的審查批捕階段非法口供排除標準。

1.合理確定“刑訊逼供”內涵?！陡邫z規(guī)則》對“刑訊逼供”的理解與認定采用了《規(guī)定》的相關條文，由承辦檢察官自由裁量，這是落實檢察官辦案責任制的必然要求。因此，為進一步提升檢察官辦案水平與認識能力，在審查批捕階段嚴格依法排除非法口供當屬必要。筆者建議去掉《規(guī)定》第2條和第3條有關“遭受難以忍受的痛苦而違背意愿”中的“違背意愿”。這是對犯罪嫌疑人主觀感受的描述，是否“違背意愿”判斷本身就缺乏公認標準。另外，除自首以外的犯罪嫌疑人的其他供述，多具有被動性，甚至自首的犯罪嫌疑人也可能隱藏了一些不愿供述的細節(jié)。

2.結合實踐限定“刑訊逼供”外延?！兑?guī)定》在對“刑訊逼供等非法方法”內涵進行解釋時包含了較多的主觀判斷因素，不易操作。然而，面對不斷翻新的刑訊逼供方式，進一步明確和限制“刑訊逼供等非法方法”顯然不合時宜，容易自縛手腳。對檢察機關而言，較為通行、方便的方法還是適時對“刑訊逼供等非法方法”外延作適當調整。實務中，刑訊逼供的表現(xiàn)形式多種多樣，應當結合具體案情、犯罪嫌疑人、被告人肉體遭受痛苦的程度等進行綜合判斷，摒棄把在辦案中存在不當執(zhí)法行為不論其目的和嚴重程度一概認定為刑訊逼供的觀念。《規(guī)定》對于刑訊逼供等非法取證方法仍然采取相對概括的規(guī)定，鑒于“凍、餓、曬、烤”等惡劣手段、“體罰虐待”“疲勞訊問”等缺乏明確的認定標準[3]，只要達到“使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”或與“使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”相當，就可認定其為“變相使用肉刑”而構成刑訊逼供。

3.準確認定重復性供述?！兑?guī)定》第5條規(guī)定了重復性供述的兩種除外情形，對于實踐中刑訊逼供后，犯罪嫌疑人重復性供述的認定，如果首次刑訊逼供獲取的口供被認定為非法，且隨后因懾于刑訊逼供造成身體或心理傷害的“影響”，違背意愿作出供述的內容與之前遭受刑訊逼供時供述的內容基本一致，且沒有獨立于刑訊逼供的內外因素促使犯罪嫌疑人做出基本相同供述的，檢察機關應當在審查批捕階段應將這些重復供性述予以排除。

4.把握好非法口供排除時的“內心確信”。我國刑事訴訟法第60條僅對審判機關認定并排除非法證據(jù)的內心確信確立了“確認”和“不能排除”兩個標準，那么基于有限排除非法證據(jù)理念，檢察機關只有在認定非法口供應達到“確認”的內心確信程度才可排除，即檢察機關通過調查核實，對照非法口供的標準認定某一具體口供，內心達到“確實認為”是非法口供的程度，方可作出排除決定。

5.重視發(fā)揮指導性案例的輔助功能?！胺ǖ耐暾灾皇怯谰貌粩嗟貙ν暾缘慕咏??！盵4]隨著刑訊逼供及其表現(xiàn)形式的不斷翻新和隱蔽，檢察機關應積極應對，審查批捕階段非法口供的認定亦當回應現(xiàn)實，適時調整。最高人民檢察院可在司法解釋的基礎上輔之以指導案例的方式，把國內一定時期內新出現(xiàn)的各種刑訊逼供案例提煉、匯編，指導地方檢察機關的非法口供排除實踐。地方檢察機關發(fā)現(xiàn)并認為具有典型性的刑訊逼供案例時，也應及時上報，供最高人民檢察院篩選。

（三）完善審查批捕階段非法口供排除程序

我國刑事訴訟法沒有審查批捕時非法證據(jù)排除的程序規(guī)定，《規(guī)定》雖專列了“審查逮捕、審查起訴”一節(jié)，但對非法證據(jù)排除程序所言不詳。筆者認為可利用部分檢察機關正在推進審查批捕聽證（或逮捕訴訟化）的契機，彌補審查批捕階段非法口供排除時的程序不足。

1.非法口供排除的啟動。偵查的秘密性和法律監(jiān)督的滯后性，導致審查批捕階段發(fā)現(xiàn)非法口供確有一定難度，特別是在犯罪嫌疑人及辯護人未主動向檢察機關提出的情況下。檢察機關在訊問時應首先告知犯罪嫌疑人相關權利，專門訊問是否遭受刑訊逼供等非法方法取證情況，或通過聽取辯護律師意見，特別是證據(jù)合法性意見發(fā)現(xiàn)非法口供線索，或通過提前介入對取證合法性進行同步監(jiān)督，或通過審查證據(jù)間的矛盾沖突發(fā)現(xiàn)非法口供。

2.非法口供的審查核實。利用審查批捕公開聽證的機會，發(fā)揮辯護律師在審查批捕中的作用，充分保障辯護方表達意見，維護犯罪嫌疑人合法權益。公開聽證應以刑事訴訟構造中三方參與的形式，圍繞偵查活動是否存在以刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)，由犯罪嫌疑人及其辯護人提出控訴，提請批捕的偵查辦案人員進行答辯反駁，審查批捕的檢察辦案人員居中聽取并決定，舉證責任主要由偵查人員承擔。

3.非法口供排除的決定與救濟。審查批捕的檢察辦案人綜合公開聽證情況，根據(jù)與案件事實相關的證據(jù)是否屬于非法口供區(qū)別確認。如果經調查無法確認或者無法查清是否屬非法口供的，則應對全案事實與證據(jù)進行綜合分析，如發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等行為可能構成犯罪，應將發(fā)現(xiàn)的線索及時移交。對于犯罪嫌疑人而言，審查批捕階段非法口供沒有被排除，可在后續(xù)審查起訴和庭審中申請排除。

總之，檢察機關在審查批捕階段承擔非法口供排除職責，既是按照我國憲法和刑事訴訟法規(guī)定履行法律監(jiān)督職責，也是檢察機關秉持客觀公正立場、加強對偵查行為制約的要求。標準清晰、程序完備的審查批捕階段有限的非法口供排除在發(fā)揮規(guī)范偵查取證行為的同時，也能減少非法證據(jù)進入審查起訴和庭審的機會，預防錯案發(fā)生。要使審查批捕階段非法口供的認定工作發(fā)揮到極致，仍需要理論與實務雙方面的深入探究。

注釋：

[1]劉辰、暨中黨： 《檢察視野下非法證據(jù)排除程序的幾個理論問題》，《西南政法大學學報》2014年第4期。

[2]陳光中主編：《證據(jù)法學》，法律出版社2011年版，第245-246頁。

[3]參見萬春、高翼飛：《刑事案件非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展》，《中國刑事法雜志》2017年第4期。

[4][德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第225頁。