楊淑雅 岳啟杰 劉淼

摘 要：訴前程序在檢察行政公益訴訟中發(fā)揮著重要作用。訴前程序的單向性、封閉式運行模式，暴露出其公開性不夠、程序性不強等問題，一定程度制約著訴前程序功能的有效發(fā)揮。行政公益訴訟訴前程序的司法化，是有限司法化、適度司法化，可吸收、借鑒司法程序的有益元素，最大限度激發(fā)訴前程序的內(nèi)在動力，從而更加全面充分維護公益這個核心。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 訴前程序 司法化

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是以司法手段維護國家利益和社會公共利益的重要制度安排，對全面推進依法治國、建設(shè)法治政府、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。訴前程序是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的前置程序和必經(jīng)程序。作為督促之訴、協(xié)同之訴，訴前程序彰顯了檢察權(quán)謙抑性品格，體現(xiàn)了對行政權(quán)的謙讓，同時也有利于節(jié)約司法資源。實踐證明，訴前程序在行政公益訴訟制度中發(fā)揮著重要作用，絕大多數(shù)公益案件在訴前程序得到解決。2017年7月至2019年12月，北京市門頭溝區(qū)檢察機關(guān)共辦理公益行政案件50件，全部在訴前程序解決。囿于檢察機關(guān)提起公益訴訟制度仍處于起步發(fā)展階段，訴前程序呈現(xiàn)出單向性、封閉式等特征，存在公開性不夠、程序保障不到位等問題，亟需加以解決。本文立足檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的憲法定位，結(jié)合訴前程序運行實際，擬就行政公益訴訟訴前程序司法化展開研究，以期為理論界和實務(wù)界提供有價值的參考。

一、行政公益訴訟訴前程序的司法化改造

正確理解行政公益訴訟訴前程序司法化的首要問題是，何謂司法化？司法化有哪些特征？司法化是相對于行政化而言的，行政化主要體現(xiàn)為行政體系管理和被管理、上命下從的關(guān)系。關(guān)于司法化的認定，理論界和實務(wù)界眾說紛紜，理解不一。筆者認為，司法化的特征可歸納為：一是中立性。裁判者秉持客觀公正義務(wù)，依據(jù)事實和法律，不偏不倚，依法行使職權(quán)，獨立作出決定，排除外在干擾。二是對抗性。兩造具備，裁判者居中裁判，控辯雙方訴訟地位平等，控辯雙方通過舉證、質(zhì)證、言辭辯論主張各自訴求，表達意見和觀點。三是公開性。除國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私等依法保密的事項外，其他事項一律向社會公眾公開，接受外界的監(jiān)督。公開不僅要求結(jié)果公開，更要做到程序公開。四是規(guī)范性。案件的啟動程序、證明標準、認定規(guī)則等，應(yīng)明確具體，便于操作，避免語義模糊不清。五是程序性。明確規(guī)定當事人程序性權(quán)利以及程序性權(quán)利救濟保障措施。

目前學(xué)界關(guān)于“司法化”的研究，主要集中在憲法司法化、行政復(fù)議司法化和審查逮捕司法化等領(lǐng)域。行政公益訴訟訴前程序司法化是學(xué)界關(guān)注的新動向，屬于新的研究課題，學(xué)術(shù)成果鮮有出現(xiàn)。檢察機關(guān)“生于司法，卻無往不在行政之中”。檢察機關(guān)是司法機關(guān)，卻始終采用行政性辦案方式而欠缺司法特征。因此，適度司法化的改革要求，起因于我國檢察機關(guān)的性質(zhì)以及職能特點。[1]需要注意的是，與法院的審判權(quán)不同，檢察權(quán)不具有終局性。對訴前程序進行司法化改造，應(yīng)采取有限的司法化、適度的司法化，而不是完全意義的司法化，不能全盤照抄審判制度。如果簡單機械地套用審判中司法化的做法，結(jié)果難免事與愿違，可能既得不到司法化改造所追求的公平，又失去訴前程序行政化的效率。因此，行政公益訴前程序的司法化改造，應(yīng)立足于檢察機關(guān)法律監(jiān)督的憲法職能定位，吸收和借鑒審判制度的合理、有益元素，進一步完善訴前程序，使訴前程序能夠?qū)崿F(xiàn)公平與效率的有機結(jié)合，最大限度發(fā)揮訴前程序的功能和價值，實現(xiàn)有效維護公益的立法目的。

二、行政公益訴訟訴前程序存在的問題

（一）司法雙向性不足，行政單向性凸顯

行政公益訴訟訴前程序中檢察機關(guān)處于主導(dǎo)地位，單方掌控著案件的流程和走向?！皬脑V前程序的立案環(huán)節(jié)到檢察建議的發(fā)出以及最終決定是否提起行政公益訴訟，都呈現(xiàn)出單向性程序結(jié)構(gòu)，基本上都是檢察機關(guān)在唱獨角戲。”[2]訴前程序的啟動標準為行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，致使公益處于被侵害狀態(tài)。而對于行政機關(guān)是否存在違法行使職權(quán)或者不作為的情形，檢察機關(guān)往往根據(jù)收集的調(diào)查材料，單方作出認定。在發(fā)出訴前檢察建議后，決定案件是否進入訴訟環(huán)節(jié)的關(guān)鍵條件是行政機關(guān)是否完全依法履職，亦由檢察機關(guān)單方?jīng)Q定?？梢姡V前程序的啟動權(quán)、提起公益訴訟的決定權(quán)都在檢察機關(guān)一方，這一定程度上凸顯了檢察機關(guān)的“強勢”、行政機關(guān)的“弱勢”。在訴前程序單向性的結(jié)構(gòu)中，行政機關(guān)作為一方當事人，參與案件的程度不高，提出意見、建議以及進行舉證、質(zhì)證的機會不多，這與司法的雙向性和對抗性訴訟構(gòu)造極不協(xié)調(diào)。

（二）公開性不夠，呈現(xiàn)封閉性特征

訴前程序從線索發(fā)現(xiàn)、立案審查、調(diào)查取證乃至訴前檢察建議發(fā)出的整個過程，始終處于封閉式運行狀態(tài)，外界往往難以獲得任何案件信息。這種封閉式的訴前程序運行模式，雖然有利于案件事實的查清、證據(jù)的收集，能夠提升辦案工作效率，但卻容易導(dǎo)致訴前程序的公開性不夠。由于公開性不夠，一方面因缺少外部監(jiān)督，容易引起外部對檢察公益訴訟訴前程序公正性的質(zhì)疑;另一方面，導(dǎo)致行政機關(guān)在訴前程序中知情權(quán)保障不足，容易引起行政機關(guān)對檢察公益訴訟制度的不理解，甚至產(chǎn)生抵觸情緒，進而影響行政機關(guān)對訴前檢察建議的接受度、認可度。

（三）對行政機關(guān)不依法履職認定標準不統(tǒng)一

行政機關(guān)是否依法履職的認定直接關(guān)乎公益案件能否進入提起訴訟環(huán)節(jié)。對行政違法行為的認定，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)即可做出判斷;而對行政不作為的認定，存在不同的認識。有觀點認為只要行政機關(guān)動起來，采取了一定的措施，就算履職，應(yīng)堅持行為標準;也有觀點認為，應(yīng)堅持結(jié)果標準，不但要求行政機關(guān)行動起來，還要看結(jié)果，即公益是否得到實際有效保護。對不依法履職是采取實質(zhì)判斷還是形式上認定也有不同理解。有的行政機關(guān)只作書面回復(fù)，而沒有采取實際措施或措施不到位;有的行政機關(guān)沒有作書面回復(fù)，但實際卻整改落實。由于立法未作出明確規(guī)定，司法解釋也未及時跟進，導(dǎo)致實踐中操作不統(tǒng)一，缺乏司法規(guī)范性，嚴重制約訴前程序保護公益價值的實現(xiàn)。

（四）程序性權(quán)利設(shè)置有待健全完善

1.行政機關(guān)對訴前檢察建議的異議權(quán)不明確。異議權(quán)是被監(jiān)督者應(yīng)享有的一項重要的程序性訴訟權(quán)利。雖然2019年2月最高人民檢察院出臺的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》（以下簡稱“檢察建議工作規(guī)定”）賦予被監(jiān)督單位的異議權(quán)，明確規(guī)定被建議單位在一定期限內(nèi)可以提出異議，檢察機關(guān)對異議應(yīng)當立即進行復(fù)核。但《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)<人民檢察院檢察建議法律文書格式樣本>的通知》附件1中樣式9“行政公益訴訟訴前程序用”，并沒有設(shè)置告知被建議單位可以提出異議及提出異議的期限等內(nèi)容。訴前檢察建議作為訴前程序中最重要的法律文書，文書格式直接關(guān)系到行政機關(guān)異議權(quán)能否有效行使，文書格式存在的缺陷不利于保護行政機關(guān)的合法權(quán)利。

2.行政機關(guān)對檢察建議的復(fù)核權(quán)不完善。檢察建議工作規(guī)定第23條規(guī)定，被建議單位對檢察建議提出異議的，檢察官應(yīng)當立即進行復(fù)核。經(jīng)復(fù)核，異議成立的，應(yīng)當報經(jīng)檢察長或者檢察委員會討論決定后，及時對檢察建議書作出修改或者撤回檢察建議書;異議不成立的，應(yīng)當報經(jīng)檢察長同意后，向被建議單位說明理由。該規(guī)定雖賦予了被監(jiān)督單位對檢察建議的復(fù)核權(quán)，但存在不完善之處，由檢察官復(fù)核，沒有明確是原檢察官復(fù)核還是另行指派檢察官復(fù)核，如由原承辦檢察官復(fù)核，出于維護自身利益的考慮，往往很難改變已作出的決定。

3.行政機關(guān)申請回避權(quán)不明確?；乇苤贫仁乾F(xiàn)代法治社會的一項重要制度，是當事人的一項重要權(quán)利，是保證司法人員客觀公正處理案件的重要保障。回避制度要求司法人員不得參與有利害關(guān)系決定的制定和事務(wù)的處理，盡可能排除影響或干擾公正決定的因素。現(xiàn)有的法律、司法解釋并未專門設(shè)置訴前程序中行政機關(guān)享有的申請回避權(quán)。行政訴訟法雖規(guī)定了回避權(quán)，但主要是針對審判程序中審判員等相關(guān)人員的回避，并未涉及檢察公益訴訟訴前程序中的回避。由于缺乏法律依據(jù)，行政公益訴前程序中遇到涉及與案件處理有利害關(guān)系的需回避事由時，是否回避、如何回避、由誰決定回避等問題，是司法實踐中面臨的困惑和難題。

三、行政公益訴訟訴前程序司法化的必要性

（一）維護司法公正的重要舉措

司法是維護社會公平正義的最后一道防線，對公益保護也不例外。行政公益訴訟采用“訴前程序+提起訴訟”的雙軌模式，但訴前程序與提起訴訟有著明顯區(qū)別。訴前程序缺少訴訟環(huán)節(jié)中控辯對抗式的證據(jù)展示、法庭辯論等環(huán)節(jié)，被監(jiān)督者參與度不高，表達意見和抗辯的機會較少，這容易引起行政機關(guān)乃至社會公眾對訴前程序的誤解。訴前檢察建議對行政機關(guān)來講，有一定的強制力和震懾力，如不按照訴前檢察建議要求進行整改落實，則面臨著被告上法庭的風(fēng)險。優(yōu)化訴前程序，借鑒司法程序中的對抗性因素，賦予被監(jiān)督者享有參與權(quán)、表達權(quán)和異議權(quán)，使檢察機關(guān)充分聽取其建議和意見，是司法“兩造兼聽”的客觀要求，也是實現(xiàn)司法公平公正的應(yīng)有之義。

（二）提升檢察公信力的有效途徑

正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。辦案過程的透明度、參與度直接決定著檢察公信力。公開是司法化的顯著特征，其要求盡可能擴大案件的公開范圍，包括但不限于案件受理、聽證、質(zhì)證、法律文書等重要事項。司法公開有助于社會公眾了解訴前程序案件情況，保障公眾的知情權(quán)、參與權(quán)，增加社會公眾的信任度。當前訴前程序側(cè)重于提升效率，公開性不強、透明度不高。公益訴訟制度是公益司法保護的重要制度創(chuàng)新，通過訴前程序司法化改造，提升訴前程序的公開性，并通過加強釋法說理、接受社會公眾監(jiān)督，提高行政機關(guān)對檢察公益訴訟工作的認可度和接受度。同時，司法化改造有利于檢察人員在充分聽取涉案人員意見基礎(chǔ)上進行合理判斷并及時釋法說理，通過儀式化、看得見的程序操作過程保障各方參與權(quán)利，達到以公開促公正、以公正樹公信的目的。[3]

（三）提高辦案質(zhì)效的必然要求

辦案質(zhì)效是檢察工作的生命線，提升案件質(zhì)效是檢察工作不懈追求的目標。當前司法體制改革、監(jiān)察體制改革、訴訟制度改革疊加推進，檢察事業(yè)面臨前所未有的深刻變革。檢察機關(guān)應(yīng)正視檢察權(quán)外部環(huán)境發(fā)生的變化，以及行政公益訴訟制度自身存在的問題和不足，通過對訴前程序結(jié)構(gòu)進行司法化改造，激發(fā)公益訴訟制度新的活力，最大限度發(fā)揮訴前程序的價值和功能，將訴前檢察建議做成剛性、做到剛性，全面提升案件質(zhì)效，實現(xiàn)辦案的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

四、行政公益訴訟訴前程序司法化路徑

（一）檢察官恪守客觀公正義務(wù)

習(xí)近平總書記指出，“檢察官作為公共利益的代表，肩負著重要責(zé)任”。公益訴訟檢察官作為公共利益的代表，在履行公益訴訟法律監(jiān)督職責(zé)時，應(yīng)秉持客觀公正立場，全面客觀收集證據(jù)，既要收集行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的證據(jù)，也要注重收集行政機關(guān)業(yè)已履職的證據(jù)，只有這樣才能真正當好公共利益的代表、公平正義的守護者。同時，健全完善檢察官客觀公正履職的配套機制：一是積極順應(yīng)司法體制改革，全面推行檢察官辦案責(zé)任制，落實“誰辦案誰負責(zé)，誰決定誰負責(zé)”，明確員額檢察官與檢察長、檢察委員會之間的履職清單、權(quán)限清單和責(zé)任清單，賦予員額檢察官一定范圍內(nèi)的案件處理決定權(quán)，壓縮不必要的審批環(huán)節(jié)和業(yè)務(wù)決策流程，減少行政干預(yù)的空間。二是嚴格貫徹落實《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責(zé)任追究規(guī)定》等三個規(guī)定，防止領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理，排除不當干預(yù)。

（二）探索訴前程序引入聽證制度

聽證一詞最早源于英國古老的“自然公正原則”，即任何權(quán)力都必須公正行使，對當事人不利的決定必須聽取他的意見。目前，聽證制度主要應(yīng)用于行政程序，是指根據(jù)法律規(guī)定的條件，由非本案調(diào)查人作為主持人，采用準司法的方式聽取利害關(guān)系人申辯的制度。鑒于聽證制度具有公開性、對抗性等司法性特征，行政公益訴訟訴前程序中有必要引入聽證制度，構(gòu)建具有司法特點的訴前程序機制。探索由非案件調(diào)查檢察人員主持聽證，由案件的調(diào)查人員與行政機關(guān)就行政機關(guān)是否存在違法行使職權(quán)或不作為進行舉證、質(zhì)證、辯論，并把聽證結(jié)果作為是否制發(fā)訴前檢察建議或是否提起公益訴訟的重要依據(jù)。聽證程序的兩造對抗，有助于檢察機關(guān)全面準確把握問題的實質(zhì)，達到兼聽則明的效果，實現(xiàn)實體公正和程序公正并舉的辦案目的。此外，還要規(guī)范聽證的工作流程，明確告知聽證時間、聽證地點、參加人員、舉證質(zhì)證順序等事項，做到規(guī)范有序，保障聽證質(zhì)效。

（三）建立健全訴前檢察建議宣告式送達

宣告式送達是指檢察機關(guān)約請被監(jiān)督單位負責(zé)人到檢察機關(guān)專門場所（宣告室），由檢察官當場宣讀檢察建議，并就檢察建議書中的案件事實認定、法律適用等開展釋法說理，指出行政機關(guān)執(zhí)法存在的問題，提出整改措施，并由被監(jiān)督單位負責(zé)人當場簽收，必要時邀請人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員等第三方見證和監(jiān)督的送達方式。宣告式送達是具有典型特征的司法化程序機制，引入宣告式送達制度有利于改變訴前程序的“行政性”面貌。宣告式送達是相對于書面送達而言的，其將“紙對紙”的檢察建議回復(fù)機制變成“面對面”的對話機制，不僅提升了檢察建議剛性，同時為檢察機關(guān)和行政機關(guān)之間面對面講事實、擺道理搭建了溝通交流平臺，也便于行政機關(guān)理解和接受檢察建議，實現(xiàn)雙贏多贏共贏的監(jiān)督目標?！袄霉_和外部力量的參與，既可以督促行政機關(guān)正確認識職責(zé)履行情況、主動糾錯，又可以提升社會對訴前程序決定的認同度”。[4]

（四）明確行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)的認定標準

根據(jù)行政訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于發(fā)出訴前檢察建議后，行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，檢察機關(guān)可依法向法院提起訴訟。為此，對行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)的認定，直接關(guān)系到案件是否進入提請訴訟環(huán)節(jié)。不依法履行法定職責(zé)的認定，應(yīng)采取行為導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向相結(jié)合的標準進行綜合分析判斷?！胺刹荒軓娙怂y”，對于行政執(zhí)法機關(guān)已積極制定整改措施，但由于受季節(jié)氣候條件、施工環(huán)境等客觀原因限制，無法在法定回復(fù)期間內(nèi)整改完畢的，不能簡單地認定為未依法履行職責(zé)。如文物修繕、林木補種等受地域、工期等影響，往往難以在短時間內(nèi)整改完成，一律要求在回復(fù)期內(nèi)履職完畢是違背客觀規(guī)律的。對行政機關(guān)不依法履行法定職責(zé)的判斷和認定，最高人民檢察院第49號指導(dǎo)案例“陜西省寶雞市環(huán)境保護局鳳翔分局不全面履職案”給出指導(dǎo)意見，即應(yīng)以法律規(guī)定的行政機關(guān)法定職責(zé)為依據(jù)，對照行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力清單和責(zé)任清單，以是否全面運用或者窮盡法律法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定的行政監(jiān)管手段制止違法行為，國家利益或者社會公共利益是否得到了有效保護為標準。該標準分為三個層次，首先，是否有效制止違法行為;其次，公益是否得到有效保護;最后，行政機關(guān)是否窮盡了手段，全面履行了監(jiān)管職責(zé)。在司法實踐中，檢察機關(guān)可參照指導(dǎo)案例，判斷行政機關(guān)是否依法履職。

（五）完善行政機關(guān)權(quán)利保護的程序性規(guī)定

1.明確行政機關(guān)的異議權(quán)。行政公益訴訟兩造訴訟地位是平等的，行政機關(guān)與檢察機關(guān)都屬于黨委領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督的公權(quán)力主體，都是人民政權(quán)的組成部分。[5]訴訟程序中應(yīng)尊重和保障行政機關(guān)的合法權(quán)利，并充分告知行政機關(guān)享有的權(quán)利。應(yīng)完善公益訴訟訴前檢察建議文書的內(nèi)容，增加被監(jiān)督行政機關(guān)異議權(quán)及提出異議的期限規(guī)定，充分保障行政機關(guān)提出建議和意見的權(quán)利，促進司法公正，提升檢察公信力和司法權(quán)威。

2.完善行政機關(guān)復(fù)核權(quán)?？梢詤⒄招淌略V訟中偵查機關(guān)對不捕案件的復(fù)議復(fù)核規(guī)定，對檢察建議規(guī)定第23條規(guī)定進行修改，即被監(jiān)督單位對檢察建議提出異議的，應(yīng)另行指派其他檢察官負責(zé)。經(jīng)復(fù)議，異議成立的，應(yīng)當報經(jīng)檢察長或者檢察委員會討論決定后，及時對檢察建議書作出修改或者撤回檢察建議書;異議不成立的，應(yīng)當報經(jīng)檢察長同意后，向被監(jiān)督單位說明理由。經(jīng)復(fù)議后維持原檢察建議書的，被監(jiān)督單位可以向上一級人民檢察院申請復(fù)核。

3.增設(shè)回避制度。為了保障案件的客觀公正，有必要在行政公益訴訟中設(shè)置回避制度，明確回避情形、適用對象、回避事由、申請回避或依職權(quán)決定回避程序、法律后果等內(nèi)容。具體可以參照刑事訴訟法中關(guān)于回避的有關(guān)規(guī)定，檢察人員與行政機關(guān)或相關(guān)人員有利害關(guān)系的，應(yīng)當自行主動申請回避。檢察長發(fā)現(xiàn)檢察人員有回避情形的，應(yīng)當要求其回避。行政機關(guān)也可以依法申請檢察人員回避。檢察人員的回避由檢察長決定，檢察長的回避由檢察委員會決定。在作出回避決定前，辦案人員不得停止調(diào)查取證行為。

注釋：

[1]參見龍宗智：《檢察機關(guān)辦案方式的適度司法化改革》，《法學(xué)研究》2013年第1期。

[2]王春業(yè)：《論行政公益訴訟訴前程序的改革》，《當代法學(xué)》2020年第1期。

[3]參見馬方飛：《優(yōu)化制度設(shè)計完善行政公益訴訟訴前程序》，《檢察日報》2019年7月7日。

[4]胡衛(wèi)列、遲曉燕：《從試點情況看行政公益訴訟訴前程序》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。

[5]參見張雪樵：《檢察公益訴訟比較研究》，載周洪波、劉輝主編：《公益訴訟檢察實務(wù)培訓(xùn)講義》，法律出版社2019年版，第12頁。