劉占勇

摘 要：檢察案例指導(dǎo)制度已經(jīng)運(yùn)行近10年，取得了一定的成效，但實(shí)踐效果與該制度設(shè)計(jì)預(yù)期相比還不甚理想，如何進(jìn)一步發(fā)展完善是亟待解決的問題。通過分析實(shí)踐效果不彰的主要成因，探尋出以檢察指導(dǎo)性案例“量”和“質(zhì)”為突破破解供給側(cè)困境;以保障實(shí)現(xiàn)檢察指導(dǎo)性案例效力為中心，建立健全效力實(shí)現(xiàn)配套機(jī)制;以檢察官為核心，更新其理念、增強(qiáng)其應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的法律思維和方法、提高其技能解決需求側(cè)難題三個(gè)途徑，以期實(shí)現(xiàn)檢察案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 效力發(fā)揮 法律思維和方法

目前，理論界對(duì)案例指導(dǎo)制度的研究成果頗多，但關(guān)注的主要是人民法院的案例指導(dǎo)制度。雖然人民法院的案例指導(dǎo)制度和檢察案例指導(dǎo)制度可能存在高度相似，但檢察案例指導(dǎo)制度有其獨(dú)特價(jià)值所在，值得研究。

一、檢察案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐現(xiàn)狀

檢察案例指導(dǎo)制度實(shí)行近10年，在實(shí)踐中的運(yùn)行效果目前尚無中立權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。本文通過借助已有實(shí)證研究成果，結(jié)合對(duì)T市N區(qū)基層檢察院一線辦案人員及法官、警察、律師的問卷調(diào)查和訪談，研究分析檢察案例指導(dǎo)制度的實(shí)施情況。

（一）檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況概述

1.檢察指導(dǎo)性案例援引情況。檢察指導(dǎo)性案例援引情況是評(píng)價(jià)檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況的一種手段和指標(biāo)。援引大致有明示援引和隱性援引兩種情況。司法人員在辦案時(shí)直接援引指導(dǎo)性案例作為說理依據(jù)，并且在法律文書中直接體現(xiàn)為明示援引。司法人員在辦案時(shí)實(shí)際參照了指導(dǎo)性案例，對(duì)其產(chǎn)生了實(shí)際影響，但在法律文書中未有明確體現(xiàn)的情況則為隱性援引。

在人民檢察院案件信息公開網(wǎng)中檢索“指導(dǎo)性案例”“指導(dǎo)案例”“檢例”等關(guān)鍵詞，均沒有相關(guān)的結(jié)果。在對(duì)某市案件管理數(shù)據(jù)庫上百萬份法律文書（包括內(nèi)部文書）調(diào)查及該市兩級(jí)檢察院383名檢察官的問卷調(diào)查中，結(jié)果顯示沒有參照、援引檢察指導(dǎo)性案例的情況。[1]截至2015年12月31日，最高人民檢察院共發(fā)布23件刑事指導(dǎo)性案例，這些案例“尚未被應(yīng)用于司法實(shí)踐中”。[2]可見，明示援引檢察指導(dǎo)性案例的情況并不樂觀。

關(guān)于檢察指導(dǎo)性案例隱性援引情況，沒有確切的數(shù)據(jù)。我們選取T市N區(qū)人民檢察院40名檢察官、人民法院刑事審判庭8名法官、公安分局法制大隊(duì)20名民警及15名刑事辯護(hù)律師進(jìn)行抽樣調(diào)查和訪談。在辦案過程中明確參考或參照過檢察指導(dǎo)性案例辦理實(shí)務(wù)案件的檢察官有4名，但多是在辦案中作為形成內(nèi)心確信的參考。法官?zèng)]有參考或參照檢察指導(dǎo)性案例的情況。有3名民警表示曾參考或參照過檢察指導(dǎo)性案例處理案件，有3名律師曾參考或參照檢察指導(dǎo)案例處理檢察階段的相關(guān)法律事務(wù)，但均沒有在文書中援引。隱性援引的情況比明示援引的情況要好。

2.法律職業(yè)共同體對(duì)檢察指導(dǎo)性案例的認(rèn)知情況。法律職業(yè)共同體，尤其是檢察官對(duì)檢察案例指導(dǎo)制度的認(rèn)知與理解及對(duì)檢察指導(dǎo)性案例的態(tài)度，對(duì)落實(shí)檢察案例指導(dǎo)制度起著至關(guān)重要的作用。有調(diào)查結(jié)果顯示，63%的被調(diào)查人員對(duì)案例指導(dǎo)制度是不了解的。[3]在對(duì)云南省三級(jí)檢察院87名檢察官關(guān)于檢察指導(dǎo)案例了解情況的調(diào)查結(jié)果顯示，“檢察官對(duì)指導(dǎo)案例‘了解一點(diǎn)或明確表示‘了解的占比80%左右”[4]。法官、民警、律師、其他機(jī)關(guān)工作人員由于其自身工作性質(zhì)的原因，關(guān)注檢察指導(dǎo)性案例的情況不容樂觀。

（二）檢察指導(dǎo)性案例的效力

檢察指導(dǎo)性案例的效力，指其在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么樣的功效以及如何發(fā)揮作用的問題。[5]檢察案例指導(dǎo)制度是否實(shí)現(xiàn)預(yù)期的功能與愿景，一個(gè)重要的考察指標(biāo)就是效力。

1.檢察指導(dǎo)性案例效力認(rèn)知現(xiàn)狀。多數(shù)檢察官對(duì)“參照”檢察指導(dǎo)性案例的態(tài)度是“不參照也沒有關(guān)系”。有調(diào)查結(jié)果顯示，22%的人學(xué)過“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例，“不熟悉案例指導(dǎo)制度和指導(dǎo)性案例自然就談不上遵守和參照辦案問題”。[6]檢察官以外的法律職業(yè)共同體中大多數(shù)人認(rèn)為，涉及檢察工作的，參照檢察指導(dǎo)性案例，其他更傾向于參照最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。

2.檢察指導(dǎo)性案例效力文本修訂。最初最高人民檢察院采取了較為謹(jǐn)慎的表述“可以參照”，但也并不是說在實(shí)踐中就真的“可有可無”，而是賦予了檢察指導(dǎo)性案例暗含的強(qiáng)制約束力。在2015年對(duì)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》進(jìn)行修改時(shí)，進(jìn)一步明確可以作為釋法說理根據(jù)。但關(guān)于檢察指導(dǎo)性案例的效力在實(shí)踐中并沒有達(dá)到修改的預(yù)期目的。2018年修訂后的人民檢察院組織法規(guī)定“最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例?！边@是最高人民檢察院發(fā)布指導(dǎo)性案例最直接、最重要的立法依據(jù)。因此，在2019年對(duì)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》再次修改時(shí)，明確“應(yīng)當(dāng)參照”。“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定賦予了檢察指導(dǎo)性案例事實(shí)上的強(qiáng)制約束力。

二、檢察案例指導(dǎo)制度實(shí)踐效果不彰之成因

基于對(duì)檢察指導(dǎo)案例制度實(shí)踐現(xiàn)狀的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，檢察指導(dǎo)性案例的實(shí)踐效果并不理想。究其原因，有供給側(cè)問題，也有檢察官自身問題。

（一）檢察指導(dǎo)性案例供給側(cè)問題

1.檢察指導(dǎo)性案例存在供需矛盾。截至2020年4月，最高人民檢察院共發(fā)布18批69件指導(dǎo)性案例，其中刑事類案例共計(jì)52件，民事、行政、公益訴訟類案例共計(jì)17件，但與檢察工作實(shí)踐中的需求相比相差甚遠(yuǎn)。“解釋制度是否能夠發(fā)揮常態(tài)作用，其規(guī)范提供的數(shù)量是決定性因素之一。只有量化的規(guī)模才可能制度性地發(fā)揮影響，因?yàn)閿?shù)量決定了其影響的廣度和深度。”[7]檢察指導(dǎo)性案例的數(shù)量雖然不是越多越好，但一定數(shù)量規(guī)模的指導(dǎo)性案例是檢察案例指導(dǎo)制度有效運(yùn)行的前提基礎(chǔ)。即使檢察指導(dǎo)性案例個(gè)個(gè)是精品，具有較強(qiáng)的示范引領(lǐng)作用，但受數(shù)量的限制，其效果的廣度就必然受限。

目前發(fā)布的數(shù)量分布與刑事檢察、民事檢察、行政檢察和公益訴訟全面協(xié)調(diào)充分發(fā)展的需求相比存在嚴(yán)重的供給不足。

2.檢察指導(dǎo)性案例的質(zhì)量問題。“指導(dǎo)性案例都是針對(duì)具體類型的案件，而在司法實(shí)踐中這些類型的案件可能并沒有那么多，如此，這類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用率就會(huì)非常低?！盵8]檢察案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行要求檢察官在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)參照檢察指導(dǎo)性案例，但并不是要求檢察官在辦理任何案件都需要參照檢察指導(dǎo)性案例。因此，檢察指導(dǎo)性案例要具有典型性、示范性，而且要滿足司法實(shí)踐需要，才能提高其應(yīng)用率。

檢察指導(dǎo)性案例的說理性不足，嚴(yán)重制約著檢察指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。檢察官在辦理案件中遇到的難題，往往是缺少法律法規(guī)的明確指引的新型問題或疑難復(fù)雜問題，因而在處理時(shí)特別需要論證說理，以幫助其形成內(nèi)心的確信，并能有效說服當(dāng)事人。如果檢察指導(dǎo)性案例缺乏說理或說理不充分，那么檢察官就無法參照檢察指導(dǎo)性案例，即使參照其效果也將大打折扣。

檢察指導(dǎo)性案例的文本剪輯技術(shù)不成熟，影響其質(zhì)量?！凹糨嬑谋玖η蠛喖s，是判例庫為法律人共同體正確利用的必要前提;但是為了體現(xiàn)判例制度相對(duì)于成文法的優(yōu)點(diǎn)，又必須為法律發(fā)現(xiàn)者提供完整的初始文本。”[9]就目前檢察指導(dǎo)性案例的文本剪輯技術(shù)而言，存在著諸多缺陷，如檢察指導(dǎo)性案例的過度簡約化，其必將影響檢察指導(dǎo)性案例的實(shí)踐效果。

3.檢察指導(dǎo)性案例的效力模糊。通過前文對(duì)檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況及效力認(rèn)知情況的概括，可以發(fā)現(xiàn)檢察指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用并不樂觀，主因是其效力模糊。關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力，因其缺乏有效的制度保障，如檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用審查機(jī)制，要求檢察官在制作內(nèi)部法律文書或檢委會(huì)研究案件時(shí)說明檢察指導(dǎo)案例的有無及參照情況;沒有檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況的監(jiān)測與評(píng)價(jià)機(jī)制，“參照”也就使其處于“可有可無”的尷尬地位。

（二）檢察官?zèng)]有樹立參照適用檢察指導(dǎo)性案例的理念、缺乏應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的法律思維和方法

我國本質(zhì)上是成文法國家，法律思維方式和適用法律的方式受成文法習(xí)慣影響，檢察官缺乏檢察案例指導(dǎo)制度的理念和習(xí)慣，也缺乏應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的思維、方法。

1.檢察官缺乏參照檢察指導(dǎo)性案例的理念。理念是行動(dòng)的先導(dǎo)，檢察案例指導(dǎo)制度要實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的實(shí)踐效果，就需要檢察官更新理念。受成文法傳統(tǒng)影響，檢察官在辦案過程中沒有與檢察指導(dǎo)性案例進(jìn)行類似性對(duì)比的理念。加之司法責(zé)任制改革前辦理案件審批制，使得檢察官更加關(guān)注領(lǐng)導(dǎo)對(duì)案件的處理意見，檢察指導(dǎo)性案例的適用空間有限，檢察官?zèng)]有樹立參照檢察指導(dǎo)性案例的理念。

2.檢察官缺乏應(yīng)用指導(dǎo)案例的思維、方法。受成文法習(xí)慣的影響，檢察官適用法律的思維方式主要是“三段論”。而對(duì)如何應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例，如何從檢察指導(dǎo)性案例中找到解決問題的方法，“特別是從案例到案例類比推理的法律適用方法司法訓(xùn)練不夠”[10]。由于相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有明確，檢察官不熟悉案件相似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏案例識(shí)別技術(shù)。檢察官在將待決案件與檢察指導(dǎo)性案例進(jìn)行對(duì)比時(shí)，“很難區(qū)分實(shí)質(zhì)事實(shí)與非實(shí)質(zhì)事實(shí)、必要事實(shí)與非必要事實(shí)，難以判斷爭議焦點(diǎn)、法律關(guān)系是否類似，對(duì)基準(zhǔn)案例的查找、推理方法的運(yùn)用、類推風(fēng)險(xiǎn)的防范等知識(shí)技能需要進(jìn)一步的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練”[11]。

三、檢察案例指導(dǎo)制度發(fā)展完善建議

理性審視檢察案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀，直面其實(shí)踐效果不彰的成因，制度本身的自我完善是檢察案例指導(dǎo)制度取得預(yù)期效果的“法寶”。在全面依法治國的背景下，在習(xí)近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略的指引下，根據(jù)我國司法實(shí)踐不斷完善檢察案例指導(dǎo)制度的不足，落實(shí)習(xí)近平總書記“一個(gè)案件勝過一打文件”的指示，發(fā)揮檢察指導(dǎo)性案例的示范引領(lǐng)作用，提出如下發(fā)展完善建議。

（一）拓寬檢察指導(dǎo)性案例備選來源，加大檢察指導(dǎo)性案例發(fā)布力度

1.拓寬檢察指導(dǎo)性案例備選來源，保證備選指導(dǎo)性案例案源。做好檢察指導(dǎo)性案例遴選發(fā)布工作，離不開各級(jí)檢察機(jī)關(guān)的“案源”。檢察指導(dǎo)性案例備選案例的來源有多種渠道，但在實(shí)踐中主要還是最高人民檢察院各檢察廳和法律政策研究室向下級(jí)人民檢察院征集。這種內(nèi)部選送備選案例的方式是行政性的選送，有其高效的特點(diǎn)，但在一線辦案的檢察官釋法說理能力和觀念不強(qiáng)，原始法律文書質(zhì)量不高的情況下，其選送數(shù)量和質(zhì)量難以得到保證?，F(xiàn)在法院判決文書和檢察法律文書分別通過中國裁判文書網(wǎng)和12309中國檢察網(wǎng)公開，為專家學(xué)者、人大代表等其他推薦主體推薦備選指導(dǎo)性案例提供了豐富的案例資源。最高人民檢察院應(yīng)在做好檢察系統(tǒng)內(nèi)部選送、征集工作的同時(shí)，做好其他推薦主體推薦備選指導(dǎo)性案例工作，切實(shí)拓展備選指導(dǎo)性案例來源，以保證備選指導(dǎo)性案例的數(shù)量和質(zhì)量。

要切實(shí)解決辦理案件的人民檢察院或者檢察官培育指導(dǎo)性案例意識(shí)不強(qiáng)的問題。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)及檢察官身處辦案一線，有著豐富的“礦藏”，要有“淘金”意識(shí)，成為推薦備選指導(dǎo)性案例的主力。檢察官在辦案過程中要下意識(shí)地注意發(fā)現(xiàn)典型案例，將“功夫”下得早些，爭取將案件辦成正面典型案例，這樣在報(bào)送指導(dǎo)性案例備選案例時(shí)就會(huì)有豐富的資源。另外，典型案例可以是正面的，也可以是反面的，在實(shí)踐中存在有些案例在理解、適用法律或程序等方面存在突出問題，也可以成為“警示性”指導(dǎo)案例或典型案例。

2.加大檢察指導(dǎo)性案例的發(fā)布力度，滿足司法實(shí)踐量的需要。最高人民檢察院在檢察指導(dǎo)性案例發(fā)布上十分謹(jǐn)慎，“求穩(wěn)求準(zhǔn)”，以保障指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。但其導(dǎo)致的直接后果就是檢察指導(dǎo)性案例數(shù)量不足，檢察官在處理案件時(shí)很難找到可供參照的檢察指導(dǎo)性案例，久而久之導(dǎo)致檢察案例指導(dǎo)制度很難發(fā)揮實(shí)效。因此，檢察指導(dǎo)性案例必須要保持一定的數(shù)量規(guī)模，才能滿足司法實(shí)踐量的需要。最高人民檢察院目前一個(gè)緊迫的任務(wù)就是盡快發(fā)布一些質(zhì)量高且數(shù)量可觀的具有檢察特色的檢察指導(dǎo)性案例。結(jié)合我國檢察工作實(shí)際，最高人民檢察院可以收集、篩選、及時(shí)發(fā)布部分典型案例，加強(qiáng)典型案例的指導(dǎo)作用、示范作用。構(gòu)建指導(dǎo)性案例和典型案例齊驅(qū)并進(jìn)的格局，以滿足司法實(shí)踐量的需要。

3.健全檢察指導(dǎo)性案例備選案例激勵(lì)機(jī)制。基層一線檢察官辦案壓力大，沒有過多精力精心撰寫指導(dǎo)性案例備選案例。加之最終被選為指導(dǎo)性案例的概率很小，檢察官撰寫備選案例的積極性客觀上受到影響。目前檢察指導(dǎo)性案例沒有賦予檢察官署名權(quán)、對(duì)檢察官表彰獎(jiǎng)勵(lì)也不夠，且對(duì)檢察官撰寫備選案例的工作量沒有體現(xiàn)在績效考核中，一線檢察官的積極性不易調(diào)動(dòng)。為此，我們建議可以將檢察指導(dǎo)性案例的培育、撰寫“案件化”，將檢察案例指導(dǎo)工作納入檢察官績效考核，健全檢察指導(dǎo)性案例備選案例激勵(lì)機(jī)制，對(duì)被選為檢察指導(dǎo)性案例的備選案例原始撰寫者給予表彰獎(jiǎng)勵(lì)或責(zé)任豁免，甚至可以考慮賦予原案件承辦檢察官在指導(dǎo)性案例中的署名權(quán)。

3.培訓(xùn)檢察官適用指導(dǎo)性案例的技能。將檢察指導(dǎo)性案例切實(shí)納入檢察業(yè)務(wù)培訓(xùn)，而且是必修課。通過培訓(xùn)，使檢察官掌握檢察指導(dǎo)性案例、熟知檢察指導(dǎo)性案例，逐步認(rèn)識(shí)到檢察指導(dǎo)性案例的價(jià)值，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其自覺學(xué)習(xí)，自覺參照適用。培訓(xùn)檢察官識(shí)別技術(shù)，使檢察官掌握判斷類似案件事實(shí)相似性的方法，經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)，使檢察官知曉如何將待決案件和檢察指導(dǎo)性案例進(jìn)行對(duì)比，對(duì)案件事實(shí)要點(diǎn)相似性進(jìn)行判斷，即為什么對(duì)比要點(diǎn)，對(duì)比什么要點(diǎn)，要點(diǎn)相似要達(dá)到何種程度才可以判斷為類似案件，[16]進(jìn)而確定適用的指導(dǎo)性案例中的規(guī)則并進(jìn)行法律推理，掌握適用檢察指導(dǎo)性案例的技能。

四、結(jié)語

檢察案例指導(dǎo)制度是司法體制改革的一項(xiàng)重大成果，也是未來司法發(fā)展的必然趨勢。雖然這項(xiàng)制度在實(shí)踐中尚未發(fā)揮其預(yù)期效用，但我們不能因此懷疑該制度的有效性，而應(yīng)思考如何將這一符合司法發(fā)展趨勢的制度更加完善。檢察案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善必然是長期的過程，這就需要我們邊實(shí)踐邊總結(jié)，不斷發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，實(shí)現(xiàn)自我完善與發(fā)展，立足中國司法實(shí)際，最終建立中國特色的檢察案例指導(dǎo)制度。我們期待本文的研究能為檢察案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善有所助益。

注釋：

[1]參見張杰、蘇金基：《檢察指導(dǎo)案例的實(shí)踐應(yīng)用效果》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。

[2]北大法律網(wǎng)指導(dǎo)案例研究組：《“兩高”刑事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用年度報(bào)告》，中國社會(huì)科學(xué)網(wǎng)http：//www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201601/t20160126_2844989.shtml，最后訪問日期：2019年7月14日。

[3]參見秦宗文、嚴(yán)正華：《刑事案例指導(dǎo)運(yùn)行實(shí)證研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。

[4]同前注[1]。

[5]參見萬春：《檢察指導(dǎo)案例效力研究》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

[6]同前注[3]。

[7]林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境與完善》，《中外法學(xué)》2013年第3期。

[8]李紅海：《案例指導(dǎo)制度的未來與司法治理能力》，《中外法學(xué)》2018年第2期。

[9] 湯文平：《論指導(dǎo)性案例之文本剪輯—尤以指導(dǎo)案例1號(hào)為例》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。

[10]同前注[5]。

[11]趙瑞罡、耿協(xié)陽：《指導(dǎo)性案例“適用難”的實(shí)證研究——以261份裁判文書為分析樣本》，《法學(xué)雜志》2016年第3期。

[12]周光權(quán)：《判決充分說理與刑事案例指導(dǎo)制度》，《法律適用》2014年第6期。

[13]朱芒：《論指導(dǎo)性案例的內(nèi)容構(gòu)成》，《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。

[14]左衛(wèi)民、陳明國：《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第128頁。

[15]參見孫光寧：《法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其完善》，《中國法學(xué)》2018年第1期。

[16]關(guān)于指導(dǎo)性案例適用中事實(shí)要點(diǎn)相似性判斷的研究可以參考雷檳碩《指導(dǎo)性案例適用的阿基米德支點(diǎn)——事實(shí)要點(diǎn)相似性判斷研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。