鄧隱堂

2019年4月1日上午，重慶市云陽(yáng)縣第二初級(jí)中學(xué)，當(dāng)?shù)貦z察官給學(xué)生們作了一次遠(yuǎn)離性騷擾、預(yù)防性侵害專題講座。

東方IC　?圖

關(guān)于猥褻，刑法與治安管理處罰法的分界較為清晰，但是，關(guān)于猥褻兒童，則基于表述的原因，還不夠清晰，有待改進(jìn)。

輕度犯罪的強(qiáng)奸可以相對(duì)受輕罰，重度犯罪的猥褻可以受重罰。并不是說(shuō)將猥褻歸入到強(qiáng)奸類型當(dāng)中，犯罪者才會(huì)受到更重的或者應(yīng)有的處罰。

上海王振華猥褻兒童案引發(fā)了人們對(duì)猥褻兒童犯罪的關(guān)注。兒童是未來(lái)，是花朵，也是弱勢(shì)群體，身心更易受傷。與奸淫幼女行為相比，猥褻兒童的情況更為復(fù)雜，其罪與非罪、如何認(rèn)定違法和犯罪、家長(zhǎng)意志等相關(guān)問(wèn)題都值得細(xì)理。同時(shí)，我們還注意到刑法相關(guān)條文中有若干可以優(yōu)化之處。

猥褻能否歸入強(qiáng)奸類型

法律之于懲罰猥褻行為的規(guī)定，主要條款有：

治安管理處罰法第四十四條：“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！?/p>

刑法第二百三十七條：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

大量行為在治安管理處罰法和刑法都有規(guī)定，會(huì)因程度不同而受到違法和犯罪兩個(gè)層級(jí)的處罰，例如我們最熟悉的盜竊行為。

將猥褻劃分為違法與犯罪兩個(gè)層級(jí)，是基于同樣的出發(fā)點(diǎn)。程度輕的構(gòu)成違法，程度重的構(gòu)成犯罪，這種劃分不僅在于懲罰不同的惡性，也在于避免實(shí)施違法或犯罪行為的行為人對(duì)受害人實(shí)施程度更深的傷害。重罰不一定是最有效的懲罰方式，根據(jù)行為區(qū)別對(duì)待才是理性的方式，輕則輕罰，重則重罰，更能體現(xiàn)正義。

面對(duì)猥褻行為，直接就想到最嚴(yán)厲的處罰方式，并不是理性之思；想到違法和犯罪之不同，想到輕罪與重罪之不同，將最嚴(yán)厲的懲罰留給最惡劣的犯罪行為，才是理性之思。對(duì)違法與犯罪的憤怒，應(yīng)當(dāng)建立在這種輕重之分的基礎(chǔ)上。盡管憤怒是一種情感，但是憤怒同樣應(yīng)與理性判斷相結(jié)合。

有人看到了猥褻行為的嚴(yán)重性，就想將其歸入強(qiáng)奸類型。如何看待這個(gè)觀點(diǎn)？　我們可以看到，治安管理處罰法上沒(méi)有規(guī)定強(qiáng)奸，這就是說(shuō)，強(qiáng)奸確實(shí)是一種惡性很深的行為，不存在違法，直接構(gòu)成犯罪，這在法律所規(guī)制的行為中是較為罕見(jiàn)的，可見(jiàn)法律對(duì)受害婦女保護(hù)極為重視。

治安管理處罰法沒(méi)有規(guī)定強(qiáng)奸但是規(guī)定猥褻，在一定意義上，我們可以將猥褻視為一種輕度的涉性侵犯行為。也就是說(shuō)，猥褻作為涉性的違法行為，實(shí)際上有兩個(gè)發(fā)展方向，一種是發(fā)展為重度猥褻（包括侮辱婦女），即刑法上有關(guān)猥褻（包括侮辱婦女）的犯罪行為，另一種就是強(qiáng)奸，后兩者皆涉性，但是有所區(qū)分。

應(yīng)該說(shuō)，有關(guān)涉性犯罪的規(guī)制有其本身的發(fā)展歷程，將強(qiáng)奸和猥褻分開(kāi)，在古老的年代，可能與強(qiáng)奸的后果有關(guān)——強(qiáng)奸嚴(yán)重侵犯婦女意志，強(qiáng)奸嚴(yán)重侵犯婦女尊嚴(yán)，強(qiáng)奸可能導(dǎo)致懷孕，強(qiáng)奸可能導(dǎo)致婦女身患性器官嚴(yán)重疾病和傳染病。就這些情況來(lái)看，今天盡管略有改變，但是改變幅度并不大，這樣來(lái)看，強(qiáng)奸和猥褻分開(kāi)，仍有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。至于輕度強(qiáng)奸（例如未遂）和重度猥褻，自然刑法和實(shí)踐中都有各自的處罰，輕度犯罪的強(qiáng)奸可以相對(duì)受輕罰，重度犯罪的猥褻可以受重罰。并不是說(shuō)將猥褻歸入到強(qiáng)奸類型當(dāng)中，犯罪者才會(huì)受到更重的或者應(yīng)有的處罰。

模糊之處和特殊之處

關(guān)于猥褻兒童，刑法條文應(yīng)該說(shuō)有規(guī)定模糊之處，值得在未來(lái)修正案中予以改正。

什么程度的猥褻兒童才構(gòu)成犯罪？　指的是前兩款中的“暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻”兒童，還是一般性的猥褻兒童就已經(jīng)構(gòu)成犯罪？　如果一般性的猥褻兒童就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而且按刑法規(guī)定要參照“暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女”的行為從重處罰，那么其與治安管理處罰法中的“猥褻未滿14周歲的人”的分界何在？

什么是違法，什么是犯罪，如何加重？　也就是說(shuō)，關(guān)于猥褻，刑法與治安管理處罰法的分界較為清晰，但是，關(guān)于猥褻兒童，則基于表述的原因，還不夠清晰，有待改進(jìn)。

除了條文不夠清晰，猥褻兒童還有其實(shí)質(zhì)上的特殊之處。即如何看待受害人意志的問(wèn)題。

強(qiáng)奸罪是一種標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)單一的違反婦女意志的性侵犯罪，受害人的意志即同意與否至關(guān)重要。受害人同意發(fā)生的性行為也就不是強(qiáng)奸。同時(shí)，奸淫未成年的幼女，不存在受害人意志的問(wèn)題，即只要發(fā)生性行為即構(gòu)成強(qiáng)奸。

與強(qiáng)奸對(duì)比，猥褻行為中的受害人意志問(wèn)題是如何呢？　法律未做規(guī)定，但實(shí)踐中無(wú)疑是以受害人意志作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。由此，關(guān)于受害兒童的意志，與奸淫幼女中的意志問(wèn)題，具有了同質(zhì)性，也即，只要猥褻兒童，不存在受害人同意與否的問(wèn)題，只要猥褻發(fā)生，就構(gòu)成違法或者犯罪。

問(wèn)題在于，猥褻兒童的行為比奸淫幼女更復(fù)雜和模糊。奸淫幼女，指向?qū)嵸|(zhì)的性行為，反而容易認(rèn)定，只要有了性行為就能認(rèn)定。猥褻呢？　有的“惡趣味”的親友會(huì)拿著兒童的性器官“開(kāi)玩笑”，這算不算猥褻？　程度深的當(dāng)然構(gòu)成猥褻，程度還不夠深的，似乎不易認(rèn)定。這里有了一個(gè)行為人的主觀惡性和受害人監(jiān)護(hù)人（家長(zhǎng)）的意志問(wèn)題。主觀不具有猥褻的故意，而是“開(kāi)玩笑”，家長(zhǎng)也予以同意，似乎可歸入行為不當(dāng)?shù)€夠不上違法的程度。

這里帶來(lái)了兩個(gè)需要衍生討論的問(wèn)題：

第一個(gè)是，家長(zhǎng)同意，是不是就表示可以“正當(dāng)輕度猥褻”？　是不是作為猥褻行為的行為人就免責(zé)了？　當(dāng)然不是。但是如何算是？　如何算不是？本文還不能給出最清晰的答案。當(dāng)然，實(shí)踐中仍需與行為人主觀惡性相結(jié)合。惡劣的，即使家長(zhǎng)同意，一樣構(gòu)成違法或者犯罪；輕度的，或許可以免責(zé)，但是，仍然必須強(qiáng)調(diào)社會(huì)形成一種不侵犯兒童的共識(shí)。必須譴責(zé)對(duì)子女涉性權(quán)利有所淡漠的家長(zhǎng)。當(dāng)然，由于猥褻比奸淫來(lái)得復(fù)雜，所以實(shí)踐中如何認(rèn)識(shí)和認(rèn)定，確實(shí)有一個(gè)情境的問(wèn)題。要將懲罰之劍指向惡性更深的人，也適度避免社會(huì)生活中橫掃一片（例如指向一些“惡趣味”的“叔叔、阿姨”），但一定要形成加強(qiáng)保護(hù)的共識(shí)（要遏制“叔叔阿姨”們的“惡趣味”意識(shí)和改變其話語(yǔ)氛圍），同時(shí)形成有效合理的防范、處罰以及重罰。

第二個(gè)是，不同年齡階段的兒童，實(shí)際上基于性意識(shí)的不同，其受害感也就是心理受傷程度也不同。即使是家長(zhǎng)“同意”，恐怕超過(guò)一定年齡的兒童（例如小學(xué)適齡兒童，亦即具備了相當(dāng)智力發(fā)展程度的兒童；或者超過(guò)十歲的兒童，亦即民法上的限制行為能力人），其受害感也是極強(qiáng)的，也就是說(shuō)，對(duì)于超過(guò)一定年齡的受害兒童，恐怕應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一種如何排除家長(zhǎng)同意的制度設(shè)計(jì)。

可能的制度設(shè)計(jì)思路是：以小學(xué)適齡兒童和10歲作為兩個(gè)界分點(diǎn)。小學(xué)適齡以前，強(qiáng)調(diào)家長(zhǎng)保護(hù)，但不允許以威脅的主觀惡性和惡劣的行為來(lái)侵犯兒童。小學(xué)適齡之后，排除家長(zhǎng)同意，也即即使家長(zhǎng)同意也不能“輕度猥褻”。十歲之后譴責(zé)或者懲罰同意的家長(zhǎng)，既不因家長(zhǎng)同意而減少行為人責(zé)任，也要對(duì)同意的家長(zhǎng)甚至牟利的家長(zhǎng)做出處罰。

法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一

盡管治安管理處罰法和刑法中都對(duì)猥褻行為的違法犯罪對(duì)象是年齡較小的未成年人做了規(guī)定，但是二者的用詞卻不同，刑法是“猥褻兒童”，治安管理處罰法是“猥褻未滿十四周歲的人”?！皟和迸c“未滿14周歲的人”是什么關(guān)系？

如果我們結(jié)合聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲”，則此兒童的范圍過(guò)于廣泛。似乎刑法上規(guī)定的兒童與“未成年人”是一個(gè)意思。如果按照《新華字典》的解釋，兒童指“小孩子”，按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，兒童指“較幼小的未成年人（年紀(jì)比‘少年?。?。少年則指“人十歲左右到十五六歲的階段”，可謂眾說(shuō)紛紜。但是，如果我們結(jié)合刑法上的奸淫幼女之規(guī)定，可以知道，刑法上的幼女以未滿十四周歲為界，同理，兒童也就應(yīng)當(dāng)以未滿十四周歲為界，這樣與治安管理處罰法也就形成了呼應(yīng)。

刑法上的兒童應(yīng)當(dāng)明確為“未滿十四周歲的兒童”，而治安管理處罰法上應(yīng)當(dāng)與刑法規(guī)定統(tǒng)一，也是未滿十四周歲的“兒童”，而不是現(xiàn)有規(guī)定的未滿十四周歲的“人”，如此，方能形成有關(guān)猥褻兒童的違法犯罪對(duì)象的統(tǒng)一表述。

此外，關(guān)于猥褻，對(duì)比治安管理處罰法和刑法，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法上的一個(gè)缺失：針對(duì)被猥褻的智力殘疾人和精神病人的保護(hù)。

在治安管理處罰法當(dāng)中，被猥褻的智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人受到同等保護(hù)，即都比一般意義上的被猥褻更受保護(hù)。然而在刑法中，只有猥褻兒童才從重處罰，卻不見(jiàn)智力殘疾人、精神病人之蹤影。這里雖然凸顯了對(duì)兒童的保護(hù)，但卻忽視了對(duì)智力殘疾人、精神病人的特殊保護(hù)。顯然，刑法應(yīng)當(dāng)要在未來(lái)的修正案中做出調(diào)整。

（作者是法學(xué)博士后）