劉輝　劉發(fā)斌

關(guān)鍵詞 房企破產(chǎn) 消費(fèi)者優(yōu)先權(quán) 抵押權(quán)人 查封

作者簡介：劉輝，江蘇擇善律師事務(wù)所主任、鹽城市律師協(xié)會破產(chǎn)清算與并購委員會主任、鹽城市破產(chǎn)管理協(xié)會副會長兼秘書長;劉發(fā)斌，江蘇擇善律師事務(wù)所副主任。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.030

一、案情介紹

2013年11月，某房產(chǎn)公司因向某銀行借款，而將包括A、B室在內(nèi)的26套房屋辦理了抵押登記。2014年6月13日，李某與該房產(chǎn)公司簽訂了A室住宅的《購房協(xié)議》，李某于2014年6月13日、2017年6月5日兩次付清房款，房產(chǎn)公司于2017年7月份交付房屋，李某遂裝修入住。2018年1月23日，因該房屋與拆遷時安置戶選定的房屋沖突，房產(chǎn)公司與李某商量并達(dá)成協(xié)議，將原來的A室調(diào)換成B室交付給李某，李某再次裝修入住。2019年8月8日，房產(chǎn)公司因資不抵債而被裁定受理破產(chǎn)清算，管理人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中發(fā)現(xiàn)，A室、B室等房屋于2015年3月25日因該銀行訴訟而被法院查封。管理人查詢李某在案中除了上述提及的房屋之外無其他住房。

圖1：案件事實(shí)法律關(guān)系圖

二、A室房屋優(yōu)先權(quán)

A房屋存在安置戶與消費(fèi)者購房人權(quán)益沖突，同時存在與抵押權(quán)的權(quán)利沖突。

（一）安置戶享有超級優(yōu)先權(quán)，應(yīng)該優(yōu)先取得A房屋

2011年《國有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》實(shí)施之前，取得房屋拆遷許可證的房地產(chǎn)企業(yè)可以作為拆遷人，與被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議，安置戶一般是簽訂產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議，放棄原不動產(chǎn)所有權(quán)而獲得將來的安置房，個人利益讓渡于公共利益，性質(zhì)是以物換物，屬于物權(quán)期待權(quán)，應(yīng)賦予被拆遷人類似所有權(quán)人的地位，即使被拆遷人獲得多套安置房，也不能用生存權(quán)優(yōu)先的概念來限制其獲得多套房屋的權(quán)利。由于其在拆遷時即形成物權(quán)期待權(quán)，應(yīng)給予其原始的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于消費(fèi)者購房人的物權(quán)期待權(quán)。

我國的司法實(shí)踐是支持安置戶（被拆遷人）的超級優(yōu)先權(quán)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。第二條：消費(fèi)者購房人優(yōu)先于工程價款優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋》第七條，安置戶（被拆遷人）選定的房屋，被另行出售給第三人的，被拆遷人可以優(yōu)先獲得房屋。因此，安置戶（被拆遷人）優(yōu)先權(quán)>消費(fèi)者購房人優(yōu)先權(quán)>建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)>一般債權(quán)。

（二）銀行對A房屋的抵押權(quán)落空

由于銀行貸款時是以很多套房屋抵押，每套房屋均設(shè)定了一定數(shù)額的抵押金額，因此，在A房屋已經(jīng)被安置戶取得的情況下，銀行貸款享有抵押權(quán)的數(shù)額應(yīng)按A房屋的抵押金額減少。

三、B室房屋優(yōu)先權(quán)

B房屋存在消費(fèi)者購房人權(quán)益與抵押權(quán)的權(quán)利沖突。抵押權(quán)人因?qū)房屋的查封而抵押權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，李某不能取得B房屋。

（一）關(guān)于B房屋購房合同的效力

李某與房地產(chǎn)公司先于2014年6月13日達(dá)成A室的《購房協(xié)議》，后因房產(chǎn)公司履行不能，雙發(fā)達(dá)成對合同標(biāo)的的變更，達(dá)成關(guān)于B室的《購房協(xié)議》，但B室已經(jīng)于2015年3月被法院查封，至今未解封?！段餀?quán)法》第十五條明確地區(qū)分了合同效力與物權(quán)效力，故不能因?yàn)椴荒苻k理物權(quán)的登記，而否定合同的效力。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（二）項(xiàng)規(guī)定是管理性規(guī)定，并不因此影響B(tài)室購房合同的效力。因此，查封，是限制物權(quán)處分行為，并不導(dǎo)致買賣合同無效。例如（2015）民提字第130號，最高院明確購買已經(jīng)被查封房屋，合同有效。

（二）李某能否優(yōu)先取得B房屋室

觀點(diǎn)一：李某應(yīng)取得B房屋。理由：一是按特定物買賣，相對人已完全支付對價的特定物，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。2002年頒布的最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》 第七十一條下列財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)：（五）特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物。本案李某已經(jīng)支付全部價款，應(yīng)取得B房屋。二是《九民紀(jì)要》明確為生活居住需要的購房人，即使明知房屋存在抵押，其權(quán)利也應(yīng)獲得優(yōu)先保護(hù)（見《<九民紀(jì)要>理解與適用》第637頁），也可以獲得房屋。購買查封的房屋與購買抵押的房屋一樣，合同均有效，抵押和查封，均限制物權(quán)處分，對為生活居住需要的購房人來說，沒有區(qū)別，何況購房時不知到存在查封，故對于被查封的房屋，應(yīng)給予被抵押房屋一樣的處理，給予為生活居住需要的購房人優(yōu)先權(quán)。本案李某裝修入住，只有這套房屋，是為生活居住需要，應(yīng)給予優(yōu)先權(quán)。

觀點(diǎn)二認(rèn)為，李某不能取得B室房屋。只有《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條不能限制購房人的權(quán)利時，才有考慮《破產(chǎn)規(guī)定》 第七十一條特定物買賣的可能。本案，B室房屋的換房交易在法院查封之后，不符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條查封之前簽訂書面買賣合同的前提條件，不能對抗執(zhí)行申請人，至破產(chǎn)前都不能取得物權(quán)，當(dāng)然不能憑破產(chǎn)這一刻取得優(yōu)先權(quán)（物權(quán)）。特別注意的是，在此意義上，對于一般購房人，即使在查封前簽訂買賣合同并交納全款，在查封前沒有占有房屋，也不能適用《破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》 第七十一條按特定物買賣脫離破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)而取得物權(quán)。因?yàn)椴榉庠诜课葙I賣之前，為居住需求的購房者對B房屋也不能取得優(yōu)先權(quán)，某銀行的對B房屋的抵押權(quán)利益得到實(shí)現(xiàn)。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，即購買被查封房屋，購房者不能取得優(yōu)先權(quán)。理由：第一，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定雖然不影響房屋買賣合同效力，但是對被司法機(jī)關(guān)裁定查封的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行了限制。李某如果不具備《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條中排除執(zhí)行的條件，即不能對抗申請執(zhí)行人，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，法院查封的財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)申請受理時，如果還沒有依判決或者裁定執(zhí)行完畢，均應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)清算資產(chǎn)。第二，對于抵押的房屋，消費(fèi)型購房人即使明知存在抵押而購買也取得優(yōu)先權(quán)，其法理基礎(chǔ)是：物權(quán)法規(guī)定買賣抵押物，征得抵押權(quán)人同意，將購房款優(yōu)先清償?shù)盅簷?quán)人的債務(wù)，可取得物權(quán)，對于購房人來說，已經(jīng)預(yù)售的情況下，能夠相信抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓，并相信其交付的購房款按物權(quán)法用于提前清償。開發(fā)商為融資的抵押，通常建成后就應(yīng)銷售回款，購房人相對處于弱勢，司法實(shí)踐要求抵押權(quán)人（銀行）更多的注意義務(wù)去監(jiān)管開發(fā)商的銷售行為，平衡了銀行和生活需要購房人的權(quán)利，符合實(shí)際情況，是對為生活居住的購房人的一種特別保護(hù)。查封的原因通常是開發(fā)商比較嚴(yán)重違約，無法履行債務(wù)等被訴訟而查封，此種情況與開發(fā)商抵押的房屋通常通過銷售回款的背景完全不同，已無與抵押房屋一樣特別保護(hù)生活需要購房人的基礎(chǔ)。

本案是開發(fā)商借款逾期的情況下銀行的訴訟保全，從而保障了對B房屋抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在消費(fèi)者購房人明知抵押權(quán)存在也可取得優(yōu)先權(quán)的情況下，抵押權(quán)人（銀行）應(yīng)在貸款制度設(shè)計(jì)上有監(jiān)督售房款清償?shù)盅簷?quán)的條款，在開發(fā)商惡意違約時即觸發(fā)提前到期條款，進(jìn)而訴訟查封已抵押的房屋，從而避免開發(fā)商的惡意違約銷售房屋不還款，通過訴訟查封的方式保護(hù)抵押權(quán)。

四、在破產(chǎn)程序中可綜合處理由李某取得B室房屋

（一）李某屬于消費(fèi)者購房人，應(yīng)給予李某A房屋條件相當(dāng)?shù)姆课莼蛘逜房屋對應(yīng)的錢款

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》以及《民九會議紀(jì)要》，即使抵押權(quán)在先已設(shè)立，消費(fèi)者購房人也明知所購買的房屋已經(jīng)抵押，仍然屬于消費(fèi)者購房行為，優(yōu)先于工程款優(yōu)先受償權(quán)，也就優(yōu)先于存在此房上的抵押權(quán)。對于抵押權(quán)人（一般是銀行）來說，其抵押權(quán)面對消費(fèi)者購房人，則會落空。

盡管李某不能對抗安置戶而取得A房的物權(quán)，但應(yīng)與其他消費(fèi)者購房人一樣，基于居住生存權(quán)，享有消費(fèi)者待遇，其權(quán)利在A房屋被安置戶取得后，與A房屋條件相當(dāng)?shù)姆课莼蛘逜房屋對應(yīng)的錢款是李某應(yīng)獲得的替代性補(bǔ)償，才是消費(fèi)者購房人應(yīng)得的補(bǔ)償，也與其他消費(fèi)者購房人權(quán)利一樣。因此，李某的A房屋被安置戶的超級優(yōu)先權(quán)拿走后，其購房消費(fèi)者的生存權(quán)對應(yīng)的是在能給與替代房屋的情況下盡量給房屋，保障其生存居住權(quán)，不能給房屋的情況下，應(yīng)給A房屋對應(yīng)的錢款，讓其能購買相應(yīng)替代房屋，保障居住生存權(quán)。

（二）破產(chǎn)程序中，B房屋的一般處理方式是拍賣或者變賣，本案中可以將B房屋處置給李某

B房屋上有某銀行的抵押權(quán)，且被查封，破產(chǎn)程序查封即解除，設(shè)定擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)）的特定財(cái)產(chǎn)（B房屋），是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，由管理人統(tǒng)一處理。某銀行的抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，一般是拍賣、變賣B房屋的款項(xiàng)優(yōu)先受償。在B房屋的價值大于抵押金額的情況下，管理人對所有財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)后，將某銀行在對B房屋上抵押金額的錢款優(yōu)先支付，即實(shí)現(xiàn)了某銀行對B房屋抵押權(quán)。因此，只要不損害銀行對B房屋抵押權(quán)，如何處置B房屋，管理人可以靈活處理，在考慮債權(quán)人已經(jīng)裝修入住B房屋的客觀情況，為了降低損失，物盡其用，鑒于李某與債務(wù)人在此前已經(jīng)對房款差價達(dá)成合意且履行，管理人可以給其B房，李某得到B房不是基于對B房是否有優(yōu)先權(quán)，而是對A房的消費(fèi)者購房人優(yōu)先權(quán)的替代處理。在破產(chǎn)程序中，管理人如此處理，體現(xiàn)綜合處理糾紛的優(yōu)勢，法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

五、總結(jié)

房企破產(chǎn)程序中通常存在安置戶超級優(yōu)先權(quán)、消費(fèi)性生存優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)人天然優(yōu)先權(quán)的沖突，管理人應(yīng)根據(jù)法律及法理，權(quán)衡各自利益，綜合處理。為居住而購房，管理人應(yīng)特別注意購房的時間點(diǎn)的不同，優(yōu)先權(quán)存在天壤之別，明知抵押存在時購房，也能獲得優(yōu)先權(quán)，但是查封后購房則不能獲得優(yōu)先權(quán)。抵押權(quán)人在房地開發(fā)中為保障抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對開發(fā)商的銷售有更多監(jiān)督義務(wù)，在開發(fā)商銷售房屋而不還貸款時及時訴訟查封的，管理人應(yīng)保障抵押權(quán)人的抵押權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)商破產(chǎn)處理程序中，綜合權(quán)衡，在不損害債權(quán)人的權(quán)利情況下，靈活處理，可以達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

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