陶云峰　肖霄

關(guān)鍵詞 法律 正當(dāng)性 價值 司法實踐

作者簡介：陶云峰，重慶市彭水縣人民檢察院檢察官助理;肖霄，重慶市人民檢察院第四分院檢察官助理。

中圖分類號：D920.0 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.002

法律的正當(dāng)性價值研究由來已久，正當(dāng)性一詞也由最初狹義的正當(dāng)、正義逐漸轉(zhuǎn)變成了法律意義上的良法善治，最終融入法律本身的價值追求，成為法律法規(guī)不可缺少的精神內(nèi)核。

一、法律正當(dāng)性釋義

（一）正當(dāng)性釋義

與其他諸多政治及法律性詞匯一樣，正當(dāng)性“l(fā)egitimacy”一詞來源于拉丁文legitimare，其本身是一個內(nèi)涵極其豐富和復(fù)雜的詞語，其中包含“婚生的、嫡傳的”和“有效的、合法的、正當(dāng)?shù)摹眱蓪右馑肌，F(xiàn)代意義上的“正當(dāng)性”最初主要在政治哲學(xué)中普遍應(yīng)用，意即政治權(quán)威被某一政治形式覆蓋下的民眾所普遍認(rèn)可和接受，比如一部法律和一個政權(quán)，約翰·洛克、阿爾蒙德等眾多哲學(xué)家和政治學(xué)家都對政治權(quán)威的正當(dāng)性作過一系列的論證。綜百家所述，正當(dāng)性在政治哲學(xué)層面的意思就是人們對于某一政權(quán)形式的闡述和認(rèn)同，而最初形態(tài)的政權(quán)內(nèi)容就包含了政府組成、政策論證、法律規(guī)范等一系列內(nèi)容。由此，正當(dāng)性便自然而然地由政治哲學(xué)領(lǐng)域滲透進(jìn)了法律領(lǐng)域，何種法律是正當(dāng)?shù)?，或者說法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么，便開始成了眾多法哲學(xué)家和政治學(xué)家探討和思考的內(nèi)容。

（二）法律正當(dāng)性歷史沿革

對法律正當(dāng)性的追求一直是人們的執(zhí)念，這源于人們對良法善治的向往，也鑒于惡法給人們帶來的慘痛經(jīng)驗和教訓(xùn)。至于良法與惡法如何具體界定，自亞里士多德在《政治學(xué)》中提出該種區(qū)分之后，到現(xiàn)在也未見明顯的定論，但有一點不可否認(rèn)，那便是人們常說的良法一定是在對應(yīng)的歷史階段能體現(xiàn)絕大多數(shù)社會關(guān)系公平正義的法，而惡法自然便是為維護(hù)少數(shù)人利益而折損多數(shù)民眾權(quán)益的法，最鮮活的例子便是臭名昭著的以《保護(hù)德國血統(tǒng)和德國榮譽(yù)法》和《帝國公民權(quán)法》所構(gòu)建起來的《紐倫堡法案》。

雖然人們無法對良法、惡法進(jìn)行觀點鮮明的區(qū)分，但并不代表我們就必須要將之混為一談并不加鑒別地遵守和服從，這其中，便涉及到法律正當(dāng)性的推演。在古代西方的法哲學(xué)史上，神學(xué)和形而上學(xué)曾在較長一段時間里充當(dāng)著法律正當(dāng)性的基石，簡而言之，便是那些符合神旨或宗教教義的法律便是正當(dāng)?shù)?，且法律本身與其他社會制度沒有關(guān)聯(lián)，是獨(dú)立存在的。隨后，隨著“休謨問題”的提出，各大學(xué)派陷入大混戰(zhàn)，對法律正當(dāng)性的論證和探討變得更加炙熱，隨著自然科學(xué)的興起，實證主義法學(xué)派便堪堪登場，這其中又經(jīng)由社會法學(xué)和分析實證法學(xué)的角逐，對法律正當(dāng)性的研究也逐漸向?qū)Ψ捎行匝芯哭D(zhuǎn)變，加上20世紀(jì)初馬克思·韋伯提出的“除魅”理論。從某種意義上說，法律正當(dāng)性在幾個世紀(jì)的論證之后漸漸衍生了其新的內(nèi)涵，即法律有效性，盡管稱謂有所變化，但其實質(zhì)依舊是對法律的最終意義在進(jìn)行探討。換句話說，何種法律才具有正當(dāng)性或者有效性，人們并沒有一個明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但無論如何，這種正當(dāng)性不是獨(dú)立存在的，也不是高高在上的，而是與實踐密切相關(guān)的，這種實踐包含法律與社會、道德、倫理及其他規(guī)則的合理性促進(jìn)。

二、法律正當(dāng)性研究的意義

法學(xué)領(lǐng)域之所以有“惡法”與“良法”之爭，除開其本身糾結(jié)的“惡法”是否為法之外，更重要的一點就是“惡法”是否具有正當(dāng)性，如果一部即成的法律規(guī)范本身只保護(hù)少數(shù)人的利益或者純粹只為維護(hù)統(tǒng)治者的政權(quán)，那么它便不是被大眾所普遍認(rèn)可的法，而只是少數(shù)人利益的文字表述，是不具有正當(dāng)性的，所以，無論人們對法律作何解釋和改變，其正當(dāng)性價值永遠(yuǎn)都是論證的核心和焦點，對法律正當(dāng)性加以研究，可以為我們具體法律條文的運(yùn)用提供方向和途徑。

（一）法律正當(dāng)性價值可以關(guān)聯(lián)其他社會規(guī)范

經(jīng)歷數(shù)個世紀(jì)的推演論證，我們知道法律已經(jīng)不能從形而上學(xué)的理論角度去把握，它無法獨(dú)立于世，由于社會關(guān)系和自由認(rèn)知的不斷變更，我們沒有辦法在一個特定的時間里去尋求更高階的趨近于完美的標(biāo)準(zhǔn)來為其單獨(dú)界定，相反，法律與道德、倫理以及其他社會規(guī)范有著千絲萬縷的聯(lián)系。但是，任何一項規(guī)則，都有其缺陷，法律也不可能將所有的倫理道德都進(jìn)行關(guān)聯(lián)，它的任務(wù)是去糟取精，將所有能合理規(guī)范人們行為的規(guī)則納入強(qiáng)制保障的范疇，而不像人類最初的神學(xué)一樣，將所有的神學(xué)理論都當(dāng)作理想信條一樣去苛責(zé)人們遵守，當(dāng)然，也不是一味地對所有神學(xué)教義進(jìn)行隔離，對于那些有利于人類社會發(fā)展的條款仍然加以發(fā)展壯大，最明顯的就是來源于《圣經(jīng)》的契約制度。同理，法律正當(dāng)性本質(zhì)對其他規(guī)則的運(yùn)用亦如此。

（二）法律正當(dāng)性可以靈活具體法律法規(guī)的應(yīng)用

正當(dāng)防衛(wèi)本身是一個極具法律正當(dāng)性的法律現(xiàn)象，但是，在司法實踐中卻運(yùn)用得極少，這并不是因為實踐中不存在這種情況，而是很多時候我們選擇性地回避了這個問題，能往過失方向靠攏便往過失犯罪去靠，有故意嫌疑的便先入為主地認(rèn)定其是故意為之。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，就是因為我們自始自終都只著眼于刑法分則意義上的“正當(dāng)防衛(wèi)”條款，而恰好刑法分則及有關(guān)司法解釋關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定都十分的嚴(yán)苛，我們想用卻無法跳出被其限死了的框架，所以我們不得不舍棄這一規(guī)定，可是，從裁判結(jié)果回顧，我們又會發(fā)現(xiàn)雖然順利地結(jié)了案，但其中卻有不合理的現(xiàn)象存在。事實上，法律對正當(dāng)防衛(wèi)的限制真的如此嚴(yán)苛嗎？顯然并非全系如此，承辦人過于謹(jǐn)慎適用正當(dāng)防衛(wèi)條款更重要的原因是只考慮了被正當(dāng)防衛(wèi)對象的心理訴求和社會輿情，而沒有合理考慮不予認(rèn)定對正當(dāng)防衛(wèi)人所造成的后果，出現(xiàn)這個問題的根本原因就是承辦人陷入了具體法律條款的牢籠而沒有正確認(rèn)知該法律條款之中所蘊(yùn)含的“正當(dāng)性”精神，顯而易見，如果合理運(yùn)用法律的正當(dāng)性價值，便可以為我們在司法實踐中遇到的倫理困境提供有效的解決途徑。

三、法律正當(dāng)性在司法實踐中的應(yīng)有表現(xiàn)

（一）取證程序應(yīng)是正當(dāng)?shù)?/p>

取證程序是依據(jù)既成的實體法和程序法進(jìn)行的，此處不再針對宏觀意義上的實體及程序性法律展開論述，重點著眼于取證程序的正當(dāng)性分析。眾所周知，證據(jù)本身是自由存在的，但是取證程序卻不能是自由的，這關(guān)系到所獲得的證據(jù)效力如何甚至是否有效。有人質(zhì)疑，既然取證程序所依據(jù)的實體規(guī)則和程序要求本身是經(jīng)過司法實踐證實的正當(dāng)法律，為何還需要單獨(dú)討論取證程序的正當(dāng)性呢？很顯然，原因行為的正當(dāng)前提并不必然保證結(jié)果行為能體現(xiàn)正當(dāng)價值，曾轟動一時的“辛普森殺妻案”便是最好的證明。毫不夸張地說，無論是程序還是實體，美國的法律體系都處于世界領(lǐng)先位置，但在如此完備的法律體制下，依然造成了正當(dāng)、客觀的證據(jù)卻不能正當(dāng)、合法地應(yīng)用的惡果，最終導(dǎo)致了殺人兇手逍遙法外，辛普森在自傳《如果我干了》一書中幾乎已完全承認(rèn)了自己的殺妻過程。反之，一個完全清白的人被非正當(dāng)程序所獲得的證據(jù)定義為有罪，最終導(dǎo)致正確的法律被錯誤地適用，從而造成令人難以置信的冤錯裁判，耳熟能詳?shù)暮舾窦請D強(qiáng)奸殺人案、聶樹斌強(qiáng)奸殺人案、佘祥林殺妻案等等，都是血淋淋的教訓(xùn)。所以，要求取證程序要有正當(dāng)性顯得十分必要，如果在司法實踐中將自由存在的證據(jù)以自由的方式獲取，那么依據(jù)該類證據(jù)所獲得的裁判結(jié)果必然無法體現(xiàn)法律本身應(yīng)具有的正當(dāng)價值，最明顯的后果便是本身有罪證據(jù)卻因為取證程序違法而被裁定無效，從而導(dǎo)致有罪嫌疑人被判定無罪，另一方面，便是本身證據(jù)無法證實有罪，卻因為強(qiáng)制框入程序而將清白之人裁定有罪。

（二）法律適用應(yīng)是正當(dāng)?shù)?/p>

如前文所述，當(dāng)前適用的法律體系經(jīng)過漫長的司法實踐證實，其正當(dāng)性價值不言而喻，但是本身正當(dāng)?shù)姆蓵粫?dǎo)致惡果？答案是肯定的，個中緣由便是法律在適用過程中出現(xiàn)了問題。

數(shù)百年的論證，已然證實法律是不可能獨(dú)立于其他社會規(guī)范而存在的，法律適用最重要的一環(huán)就是法律闡釋，這種闡釋就不僅僅只是闡釋法律條款的字面意義，而應(yīng)當(dāng)闡釋該條法律的正當(dāng)性所關(guān)聯(lián)的道德等其他規(guī)范。而在當(dāng)前的社會環(huán)境下，我們不僅要強(qiáng)調(diào)依法治國，還要求“德治”，且要求這種“德”在法律治理社會的功能性受損時應(yīng)當(dāng)能夠彌補(bǔ)該種缺損，道德與法律在闡釋階段存在必然聯(lián)系，法官應(yīng)對法律采取一種闡釋性態(tài)度，整體性是法律的內(nèi)在道德，充分體現(xiàn)了法律的道德性，是法律正當(dāng)性的最佳論據(jù)。舉一反三，一項具體法律的適用除開其道德內(nèi)涵的闡釋說明，還應(yīng)當(dāng)考慮與之有關(guān)的其他規(guī)范以及該種規(guī)定所涵蓋的某一詞條的社會意義，比如審查報告中，針對適用的某一條法律規(guī)定，辦案人員應(yīng)當(dāng)釋明其具體含義及使用理由并與證據(jù)、客觀事實相對應(yīng)。

（三）根據(jù)適用的法律所得出的結(jié)果應(yīng)是正當(dāng)?shù)?/p>

法律適用為我們處理案件提供了路徑，基于法律整體性考慮，我們還應(yīng)當(dāng)考量適用該法律條款所得出的結(jié)論是否具有正當(dāng)性。例如，2018年8月27日，引起巨大轟動的“昆山于海明致劉海龍死亡案”即網(wǎng)絡(luò)上所傳的“昆山龍哥被反殺案”便是法律適用引導(dǎo)正當(dāng)性結(jié)果的典型案例。根據(jù)警方通報，最終認(rèn)定于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，依法不負(fù)刑事責(zé)任，而江蘇省人民檢察院也依法提前介入，其“江蘇檢察在線”微信公眾號也發(fā)布了該案的分析意見，其中對“正在進(jìn)行的不法行為及特殊防衛(wèi)”進(jìn)行了詳盡的解釋。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為“于海明搶刀反擊的行為屬于情急之下的正常反應(yīng)，符合特殊防衛(wèi)要求，于海明搶刀后連續(xù)捅刺、砍擊劉海龍5刀，所有傷情均在7秒內(nèi)形成。面對不法侵害不斷升級的緊急情況，一般人很難準(zhǔn)確判斷出自己可能受到多大的傷害，從而準(zhǔn)確換算出等值的防衛(wèi)強(qiáng)度。法律不會強(qiáng)人所難，所以刑法規(guī)定，面對行兇等嚴(yán)重暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)時，沒有防衛(wèi)限度的限制。從正當(dāng)防衛(wèi)的制度價值看，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)防衛(wèi)者，合法沒有必要向不法讓步”。

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