張丹妍 段沛源 張榆青

【摘 要】為了應(yīng)對近年來一些利用網(wǎng)絡(luò)自媒體歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神的行為，《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》應(yīng)運(yùn)而生。這是第一次以特別法授權(quán)的形式使檢察機(jī)關(guān)突破了訴訟法關(guān)于公益訴訟案件范圍的規(guī)定，但由于新法適用時(shí)間較短，英雄烈士保護(hù)公益訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究仍存在大量空白，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的許多問題亟待解決。一是關(guān)于英雄烈士的概念，應(yīng)該認(rèn)定為英雄和烈士，而非英雄的烈士;其范圍應(yīng)該包括已故之人和在世之人，加大對英雄名譽(yù)以及社會公共利益的保護(hù)力度;二是關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟與英烈近親屬提起的私益訴訟的銜接問題，檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟訴訟請求權(quán)應(yīng)該置于英烈近親屬的私益訴訟請求權(quán)之后，不宜改變順序;三是英烈訴訟的訴前程序應(yīng)該有選擇的適用《公益訴訟解釋》規(guī)定的訴前程序;四是檢察機(jī)關(guān)的起訴范圍不應(yīng)包括精神損害賠償。

【關(guān)鍵詞】英烈保護(hù);公益訴訟;訴訟模式;訴前程序;精神損害賠償

1緒論

2018年5月，《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》（以下簡稱英烈保護(hù)法）正式施行;2019年6月，全國首例因侮辱英烈引發(fā)的刑事附帶民事公益訴訟案件在陜西省榆林市榆陽區(qū)人民法院公開開庭審理并當(dāng)庭宣判。被告人張某以尋釁滋事罪被判處有期徒刑兩年，并被判令在國家級媒體上公開道歉。2020年5月，董存瑞、黃繼光英烈名譽(yù)權(quán)糾紛案被列入最高法典型案例。隨著英烈保護(hù)法施行以來，公益訴訟的范圍擴(kuò)大到英烈人格權(quán)益的保護(hù)，越來越多的英烈保護(hù)公益訴訟進(jìn)入公眾視野，但是由于新法實(shí)施時(shí)間較短，缺少相關(guān)理論研究和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，英烈保護(hù)公益訴訟在實(shí)務(wù)中面臨著許多適用問題亟待解決，從而更好的保護(hù)英烈合法權(quán)益，維護(hù)社會公共利益和弘揚(yáng)民族精神與愛國精神。

2我國英烈保護(hù)公益訴訟若干問題思考

2.1英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟發(fā)展現(xiàn)狀

2.1.1法律依據(jù)

1、開展英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟工作的法律依據(jù)

英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價(jià)值觀的重要體現(xiàn)，國家用法律維護(hù)英雄烈士尊嚴(yán)和合法權(quán)益。2021年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第185條規(guī)定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任[1]，這一條款從社會公共利益的角度為英烈保護(hù)公益訴訟提供了民法典基本層面的立法支撐，《英雄烈士保護(hù)法》第25條、26條進(jìn)一步構(gòu)建了英烈保護(hù)領(lǐng)域的公益訴訟制度。上述立法體現(xiàn)國家加強(qiáng)對英雄烈士的保護(hù)，維護(hù)社會公共利益，傳承和弘揚(yáng)英雄烈士精神、愛國主義精神的決心。

2.1.2英雄烈士保護(hù)公益訴訟制度的必要性

近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，信息傳播速度極速提升，自媒體借助互聯(lián)網(wǎng)的平臺抹黑侮辱英烈，缺乏自律自查的覺悟，損害社會公共利益，歷史虛無主義思潮在社會蔓延，法律必須亮劍，以正社會風(fēng)氣，彰顯公平正義。"天下英雄氣，千秋尚凜然"，曾經(jīng)英烈用生命捍衛(wèi)我們，今天我們用法律保護(hù)英雄。英烈公益訴訟的目的是為了加強(qiáng)對英雄烈士的保護(hù)，維護(hù)社會公共利益，傳承和弘揚(yáng)英雄烈士精神、愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價(jià)值觀，激發(fā)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢的強(qiáng)大精神力量[1]。法律雖不是社會治理的唯一手段，但是是最底層，最基礎(chǔ)，最不可缺少的手段。加強(qiáng)法律實(shí)施，有助于實(shí)現(xiàn)社會治理，任何組織和個(gè)人都要在法律的范圍內(nèi)活動，以法律為行為準(zhǔn)則，明令禁止中傷，侮辱英烈的行為，實(shí)現(xiàn)有法可依。但是，由于法律具有概括性，抽象性，因此需要通過學(xué)說和研究解釋法律，使其抽象變具體，概括變特定，緩解法律的滯后性，是實(shí)現(xiàn)有效實(shí)施法律的重要前提。因此，對英烈公益訴訟的主體范圍的界定，私益訴訟和公益訴訟的銜接性質(zhì)的解讀，訴前程序和賠償范圍的解釋是不可或缺的。

2.2英烈保護(hù)領(lǐng)域公益訴訟現(xiàn)存問題思考

2.2.1英雄烈士認(rèn)定問題

1、域外對英雄烈士權(quán)益保護(hù)立法

一是俄羅斯，俄羅斯對英烈的人格權(quán)益保護(hù)格外看重，例如，法律條文明確要求，對于獲得“蘇聯(lián)英雄”“俄羅斯聯(lián)邦英雄”這些榮譽(yù)稱號的獲得者，給予很高的政治地位和日常生活的優(yōu)待;二是美國關(guān)于保障英烈的個(gè)人權(quán)益主要分為兩個(gè)部分內(nèi)容，包括對軍人權(quán)益的保障以及對陣亡英烈的身后事的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，相對于我國英烈保護(hù)剛剛起步，美俄在英烈保護(hù)領(lǐng)域有著相對完善的法律體系，其立法模式，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和理論研究值得我國借鑒參考。歸納總結(jié)美俄兩國在英烈的主體認(rèn)定方面可以看出，英烈的范圍既包括已故烈士，也包括未亡軍人，俄國會對仍在世的英雄給予生活上的優(yōu)待，美國則是有明確法律規(guī)定保護(hù)軍人的權(quán)益。由此可見，對于英烈的認(rèn)定，若只局限于已故烈士，范圍可能過于狹窄了，也難以保護(hù)在世英雄的合法權(quán)益，與英烈保護(hù)法的立法初衷相悖。

2、國內(nèi)英雄烈士認(rèn)定立法概況

筆者認(rèn)為，想要認(rèn)定英烈的范圍，明確兩個(gè)問題即可：一是何為英雄烈士的概念，界定的標(biāo)準(zhǔn);二是英雄烈士要做何種解釋，選擇擴(kuò)張解釋還是限縮解釋。

首先，第一問題可以從我國英烈保護(hù)法第二條第二款可以看出有關(guān)英烈的定義范圍，同時(shí)有學(xué)者認(rèn)為界定英烈保護(hù)法的英雄可以從三個(gè)維度考量：時(shí)間，目的和結(jié)果——時(shí)間就是從近代以來;目的是有利于民族解放，國家富強(qiáng)，世界和平;結(jié)果是畢生奮斗，英勇獻(xiàn)身。但是從上述的標(biāo)準(zhǔn)可以感受出，這三個(gè)維度的界定過于抽象，在實(shí)務(wù)中很難適用，不具有可操作性，沒有指導(dǎo)意義。筆者認(rèn)為，對于英雄烈士的界定需要更為具體，并且需要分開界定。從傳統(tǒng)語義學(xué)理解，將烈士界定為已故之人，并無異議，但是英雄的界定范圍是否必須也限縮為已故之人，與烈士的概念同義，有待商榷，筆者認(rèn)為英雄和烈士為兩個(gè)獨(dú)立的詞語，含義和內(nèi)涵也有所不同，故應(yīng)該分開界定。這樣第二個(gè)問題也可以更具體為：英雄是否該做限縮解釋。承上所述，既然英雄和烈士是兩個(gè)獨(dú)立的概念，作限縮解釋便會使英雄的概念失去本身的意義，故不能純粹將英雄烈士認(rèn)定為已故英雄。畢竟近代以來，為國家富強(qiáng)，世界和平做出畢生奮斗之人也是實(shí)際存在，并且可以大量列舉的，不可否認(rèn)其也是英雄。若僅以生死為標(biāo)準(zhǔn)去判斷英烈的標(biāo)準(zhǔn)，對于未亡之人也是不公平的，有悖于法律之公正。其次對于未故英雄合法權(quán)益的損害，也會存在損害公共利益的可能性，若限縮解釋其概念，也與英烈保護(hù)法的立法初衷相違背。故筆者認(rèn)為，對于英烈的認(rèn)定做擴(kuò)張解釋，更有利于法律的實(shí)施。

2.2.2檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟與英烈近親屬提起的私益訴訟之間的銜接問題

在提起訴訟，保護(hù)英雄烈士人格權(quán)益時(shí)首先應(yīng)該理順檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟與英烈近親屬提起私益訴訟關(guān)系問題。從我國《英雄烈士保護(hù)法》第25條文意上來看，檢察機(jī)關(guān)提起英雄烈士公益訴訟以英雄烈士的沒有近親屬或近親屬未向人民法院院提起訴訟為前提[3]，英烈近親屬為提起訴訟的第一順位，如果英烈家屬已經(jīng)提起了訴訟，檢查機(jī)關(guān)則不能再另行提起公益訴訟。這一規(guī)定無疑體現(xiàn)了私益保護(hù)優(yōu)先的原則，但理論界對這一規(guī)定尚存爭議。一說認(rèn)為應(yīng)該調(diào)整檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的公益訴權(quán)與英烈近親屬訴權(quán)之間的順序，將檢察機(jī)關(guān)的公益訴權(quán)置于英烈近親屬的訴權(quán)之前[2]。首先，由于英烈近親屬取證困難，專業(yè)水平較低，加之烈士犧牲可能距今年代久遠(yuǎn)尋找近親屬較為困難，而檢察機(jī)關(guān)想要提起公益訴訟必須要核實(shí)近親屬意愿，這將難以及時(shí)有效保護(hù)社會公共利益。其次，公益訴訟相較于普通民事訴訟，在訴權(quán)行使上更加注重對公共利益的維護(hù)，檢察機(jī)關(guān)作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，在訴訟效果上代表著國家對英烈權(quán)益保護(hù)的態(tài)度，能夠引起一定的社會效應(yīng)。因而由檢察機(jī)關(guān)首先提起公益訴訟既能高效的保護(hù)公共利益，又能節(jié)約司法成本。另一說從實(shí)現(xiàn)公共利益保護(hù)這一角度出發(fā)，認(rèn)為如果私益訴訟能同時(shí)起到保護(hù)公共利益的作用，便不宜再提起公益訴訟，但如果存在英烈近親屬只要求損害賠償不要求賠禮道歉等不能維護(hù)公共利益的情況時(shí)，則由檢查機(jī)關(guān)提起公益訴訟維護(hù)受損的公益。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)在一定程度都將英烈家屬提起私益訴訟對公共利益的保護(hù)與檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟對社會公共利益的保護(hù)二者間的關(guān)系割裂了，單方面強(qiáng)調(diào)公益訴訟保護(hù)的是受損的民族的共同記憶、共同情感和民族精神，而英烈家屬提起私益訴訟主要是維護(hù)英烈的人格利益，家屬的精神利益，任何的私益訴訟都具有公益的外部性特 征，英烈近親屬積極行使訴權(quán)的行為本身便具有保護(hù)社會成員共同記憶的效果。英烈近親屬已經(jīng)提起私益 訴訟的，即便雙方當(dāng)事人可能會通過達(dá)成和解協(xié)議、撤訴等方式結(jié)案，但起訴行為 客觀上減少了對英烈人格利益負(fù)面社會評價(jià)的擴(kuò)散，實(shí)際發(fā)揮了保護(hù)社會公共利益的功能，因此檢察機(jī)關(guān)便不再具有啟動公益訴訟程序的利益[4]。其次，作為英烈最親近的人，保護(hù)英烈人格權(quán)益的需求是最急迫的，決心是最堅(jiān)定的，依照《英雄烈士保護(hù)法》第25條第4款，法律援助機(jī)構(gòu)將與家屬形成合力對侵權(quán)行為進(jìn)行起訴，從而高效保護(hù)英烈的人格權(quán)益。二者的合力在體現(xiàn)國家對英烈權(quán)益保護(hù)的態(tài)度的同時(shí)也能引起一定的社會效應(yīng)，并且通過優(yōu)化訴前程序，也能及時(shí)保護(hù)公共利益的。最后，從經(jīng)濟(jì)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)來看，如果將檢察院公益訴訟權(quán)置于第一順位，由于檢查機(jī)關(guān)是否能在英烈保護(hù)公益訴訟中是否能代近親屬提起提起精神損害賠償尚且沒有定論，如果家屬要提起精神損害賠償只能單獨(dú)提起一個(gè)民事訴訟，這無疑降低了訴訟效率，增加了訴訟成本。

2.2.3公益訴訟訴前程序

1、域外公益訴訟訴前程序

第一個(gè)是俄羅斯的“訴前通知”。俄羅斯檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位違反公共利益或不特定多數(shù)法律的，將發(fā)出通知，要求該單位及時(shí)糾正違法行為。檢察機(jī)關(guān)拒絕更正的，應(yīng)當(dāng)將案件移送法院。

第二個(gè)是巴西的“訴前交流”。根據(jù)《聯(lián)邦憲法》，如果巴西政府的公共政策缺乏或不當(dāng)，并且行政部門的不作為和不法行為損害了公共利益，則檢察官有權(quán)起訴政府及其部門。在實(shí)踐中，檢察官在起訴前進(jìn)行溝通，如果政府自愿修改或糾正錯誤，則起訴方無需提起訴訟，否則它將向法院提起訴訟。

第三個(gè)是巴西的“行為調(diào)整協(xié)議”。在調(diào)查公益訴訟案件時(shí)，巴西檢察官可與被調(diào)查人就行為糾正，明確補(bǔ)救措施，修復(fù)措施和公共損害賠償計(jì)劃達(dá)成協(xié)議。如果沒有達(dá)成協(xié)議，檢察官可以向法院申請執(zhí)行。在巴西的消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，約有95%的案件是通過行為矯正協(xié)議結(jié)案的。

承前所述，域外同樣存在公益訴訟的訴前程序。筆者認(rèn)為，訴訟是爭議解決的最后一道防線，訴訟所耗費(fèi)的精力，花費(fèi)的時(shí)間成本和金錢成本實(shí)在過高，若通過訴前程序已經(jīng)能夠補(bǔ)救造成的損失，那么就沒有必要浪費(fèi)司法資源，法律的目的是為了定分止?fàn)帲还芎谪埌棕?，只要能夠抓住老鼠的都是好貓。訴前程序作為解決爭議的重要手段，對其程序的探討和解讀也尤為必要。

2.2.4國內(nèi)立法現(xiàn)狀

我國有關(guān)公益訴訟訴前程序的解釋出現(xiàn)在《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《公益訴訟解釋）第13條，但是此條文有幾點(diǎn)需要注意：首先，該條文在立法技術(shù)上選擇了未窮盡列舉，故雖然條文已經(jīng)列舉部分領(lǐng)域的公益訴訟訴前程序，但由于法的滯后性和不確定性，加"等"字為未來適用留有適用余地。故雖然英烈保護(hù)公益訴訟未出現(xiàn)在第十三條，若英烈保護(hù)與所列舉的環(huán)境，資源等領(lǐng)域所保護(hù)的相關(guān)法益具有相當(dāng)性，英烈保護(hù)同樣可以適用第13條。那么英烈保護(hù)公益訴訟是否可以完全照搬第十三條，采取三十日公告期的方式，逾期啟動所有相關(guān)程序呢。筆者認(rèn)為，可以借鑒，但不用完全照搬。畢竟檢察機(jī)關(guān)在英烈公益訴訟和其他公益訴訟中所扮演的身份和地位是存在差異的，英烈公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)是公益訴訟的唯一主體，而其他訴訟則不然。所以，筆者認(rèn)為，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提起英烈公益訴訟的兩種情形（一是侵害英烈權(quán)益但其近親屬不起訴;二是即使近親屬提起了私益訴訟，但侵害行為造成了嚴(yán)重的公共利益損害后果，檢察機(jī)關(guān)依舊可以提起訴訟，二者并行不悖;）其訴前具體程序應(yīng)該有針對性的包括：征詢公告，訴前告知和督促起訴三方面。

征詢公告和督促起訴應(yīng)對的是近親屬不起訴的情形，而訴前告知程序存在降低司法成本的可能性，若訴前告知后，侵害人賠禮道歉，消除影響，也實(shí)現(xiàn)了維護(hù)社會公共利益的目的，也無訴訟必要了。

2.2.5檢察機(jī)關(guān)能否提起精神損害賠償

如果沒有近親屬或近親屬不提起訴訟，檢察機(jī)關(guān)是否可以在民事公益訴訟中提起精神損害賠償學(xué)姐存在兩種觀點(diǎn)兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)持否定態(tài)度，認(rèn)為精神損害賠償缺乏法律依據(jù)。我國《英雄烈士保護(hù)法》、《民法典》僅明確侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，卻沒有明確檢察機(jī)關(guān)是否能提起精神損害賠償[6]，學(xué)界一般認(rèn)為公益訴訟的適當(dāng)?shù)恼埱蠓秶ㄍＶ骨趾?、恢?fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉，由于精神損害賠償主要適用于私益訴訟領(lǐng)域，在英雄烈士保護(hù)等公益訴訟領(lǐng)域缺乏實(shí)踐先例，故不宜輕易拓寬公益訴訟請求范圍。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條規(guī)定，法人或者非法人組織以名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)遭受侵害為由，向人民法院起訴請求精神損害賠償?shù)?，人民法院不予支持[5]，但沒有明確法人或非法人組織是否可以代表法人和組織之外的社會公眾提起訴訟，因而檢察機(jī)關(guān)也可以代英雄烈士近親屬提起精神損害賠償。

筆者較為支持第一種觀點(diǎn)，首先我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定向人民法院起訴請求賠償精神損害的應(yīng)該是自然人，社會公眾這個(gè)集合概念不符合自然人的定義。其次，在公益訴訟中的賠償損失主要賠償?shù)氖俏镔|(zhì)損失，而侵害英烈人格權(quán)益的行為所造成的公共利益的損害，主要是民族共同記憶、社會主義核心價(jià)值觀以及社會公眾的普遍情感，這些既不是物質(zhì)損失，也符合嚴(yán)格意義的精神損害，不宜直接生搬硬套適用于自然人的精神損害賠償。最后，如果檢察機(jī)關(guān)不是因?yàn)楣怖媸軗p而提起民事私益訴訟，而是代英烈近親屬提起精神損害賠償，在這里侵權(quán)對象是英烈近親屬的精神利益，檢察機(jī)關(guān)與其沒有直接的利益關(guān)系，不是適格原告，不能代為提起訴訟。因此，無論是從精神損害賠償本身來說，還是從提起精神損害賠償?shù)淖⒁鈦碚f，檢察機(jī)關(guān)都不宜提起精神損害賠償。但如果檢察機(jī)關(guān)要提出賠償損失的訴訟請求打擊侵害英烈人格、社會公共利益獲益的行為，可以嘗試在懲罰性賠償上做適當(dāng)探索。

結(jié)語

英雄烈士保護(hù)公益訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究仍存在大量空白，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的許多問題亟待解決。在英烈界定上，為了更好的保護(hù)英烈人格權(quán)益，民族共同記憶和社會良善價(jià)值，英雄烈士的定義不宜限縮解釋為已故的英雄和烈士，應(yīng)將關(guān)注點(diǎn)放在為國家社會人民做出突出貢獻(xiàn)或?yàn)閲鵂奚?。在檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟與英烈近親屬提起的私益訴訟之間的銜接問題上，不應(yīng)割裂私益訴訟的公益外部性，私益訴權(quán)先于公益訴權(quán)在英烈保護(hù)公益訴訟領(lǐng)域依然是最正當(dāng)，最經(jīng)濟(jì)的選擇;在訴前程序的適用上可以優(yōu)先適用我國關(guān)于民事訴訟法關(guān)于公益訴訟相關(guān)規(guī)定，并借鑒域外訴前告知，督促起訴制度，經(jīng)濟(jì)及時(shí)高效的保護(hù)公共利益。在檢察機(jī)關(guān)能否提起精神損害賠償問題上，檢察機(jī)關(guān)提起精神損害賠償不符合我國當(dāng)前關(guān)于精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，但可以從懲罰性賠償角度進(jìn)行損害賠償方面的探索。立足立法目的，尊重私益訴權(quán)，借鑒域外程序，節(jié)約司法資源，探索懲罰性賠償定能，進(jìn)一步完善英烈保護(hù)的公益訴訟制度。

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作者簡介：

張丹妍（2000年2月）女，云南省昆明市，白族，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）法學(xué)專業(yè)在讀本科生，法學(xué)涉外方向，指導(dǎo)老師：張榆青。

（作者單位：中國礦業(yè)大學(xué)（北京））