本社記者 李天琪

“要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)刑事司法理念！清醒地認識到，正確適用正當防衛(wèi)制度，實際上是在維護社會的公平正義，是在保護公民應有的也是法律賦予的權(quán)利，是在弘揚社會正氣，而不是在放縱犯罪?！?/p>

采訪的最后，從事十余年刑事審判工作的金昌偉法官目光堅定地對記者說。

過往中，我們時常聽到理論界、實務界專家呼吁要激活正當防衛(wèi)制度，我們的司法辦案人員適用該制度過于保守、嚴苛。與此同時，社會熱點案件持續(xù)將正當防衛(wèi)推向輿論焦點。有人說，有干預司法獨立審判之嫌；也有人說，全民檢驗辦案質(zhì)量，體現(xiàn)監(jiān)督作用。

法官群體如何看待正當防衛(wèi)制度在我國適用情況，對過去作何評價，對未來作何期待。帶著問題，記者聯(lián)系采訪到北京市第二中級人民法院（以下簡稱“北京二中院”）的金昌偉法官。

于歡之思

2009年，從中國政法大學刑事訴訟法學專業(yè)畢業(yè)的金昌偉來到北京二中院刑庭，開啟十余年刑事審判工作。

金昌偉介紹，刑庭負責辦理暴力傷害類刑事案件，案件審理中經(jīng)常會碰到“正當防衛(wèi)”問題?！氨桓嫒思捌滢q護人在案件審理過程中經(jīng)常會辯稱被害人先動手有過錯，被告人是迫不得已實施的反擊，屬于正當防衛(wèi)?！痹陂L時間的案件審理處理過程中，金昌偉對正當防衛(wèi)制度漸漸有了自己的思考。

在被問及近幾年適用正當防衛(wèi)制度案件中他比較關(guān)注的案例時，金昌偉給出干脆的回答——“于歡案”。

的確，“于歡案”當年不僅在社會輿論掀起不小波瀾，也讓整個司法實務界展開激烈的探討。關(guān)注度鼎盛之時，國內(nèi)超過30名頂級刑法學專家教授針對此事發(fā)表言論，大大小小的分析類文章高達萬篇。

“于歡案”一審判決出來后，金昌偉所在刑庭內(nèi)部也曾展開了小范圍的探討，話題簡單直接：“如果你是‘于歡案’的承辦法官，你會怎么判？”

為什么“于歡案”當年能夠在網(wǎng)絡空間引發(fā)極大的輿論反響？事件中的“辱母”情節(jié)是關(guān)鍵因素。按照常人理解，目睹母親被如此無底線的侮辱，作出任何回擊反應都是可以被接受的。最初媒體報道描述的辱母情節(jié)，可以說嚴重突破了社會道德底線，引起公憤，直接導致網(wǎng)絡輿情出現(xiàn)“一邊倒”的傾向。

但是作為法律人，金昌偉認為，在社會輿論出現(xiàn)“一邊倒”的情況下，不宜盲從，要堅持法律思維，保持必要的理性?！拔覀冃枰獜姆傻慕嵌?，探討分析行為的性質(zhì)，不能失去法律人獨立的思考意識，陷入輿論的漩渦?！?/p>

于歡的行為屬不屬于正當防衛(wèi)？辱母情節(jié)應當如何考量？非法拘禁行為構(gòu)不構(gòu)成正當防衛(wèi)的事由？圍繞這些問題，法官們展開了討論。

談到辱母情節(jié)，金昌偉與其他法官均認為，辱母行為突破道德底線，嚴重違法，應當受到道德譴責和法律懲罰。案發(fā)當日杜某曾當著于歡的面公然以裸露下體的方式侮辱其母親，雖然距離于歡實施防衛(wèi)行為已間隔約二十分鐘，但于歡捅刺杜某等人時難免不帶有報復辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作出有利于于歡的考量。

>>金昌偉法官 李天琪攝

談到不法侵害事由，金昌偉認為，“正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為，不法侵害行為既可能是犯罪行為，也可能是違法行為，但實踐中某一行為是否屬于刑法意義上的不法侵害不無爭議。就‘于歡案’而言，案發(fā)當時杜某等人將于歡及其母親手機收走，堵在接待室討債，其間伴有侮辱和推搡、拍打、卡項部等肢體行為；當民警到達現(xiàn)場后，于歡及其母親欲隨民警走出接待室時，杜某等人又阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，這些限制人身自由的行為是否屬于不法侵害行為，是否構(gòu)成正當防衛(wèi)事由，討論時爭議很大?！?/p>

部分法官認為，這種輕微限制人身自由的行為不具有侵害的緊迫性，不能認定為刑法意義上的不法侵害，尚不足以啟動正當防衛(wèi)。于歡母子欠債在前，實施推搡、圍堵等阻止他們離開房間的行為是基于民事借貸法律關(guān)系的自助行為，并且警察已經(jīng)到達現(xiàn)場，院內(nèi)警燈閃爍，不存在侵害的現(xiàn)實緊迫性，故不構(gòu)成正當防衛(wèi)事由。

金昌偉等法官則認為，應當綜合辯證的看待問題，不能割裂整體、單純看某一情節(jié)，要將某一情節(jié)放在整個案件事實中來分析。案發(fā)前杜某等人曾多次暴力討債，實施了強行換鎖入住、按蘇某頭入馬桶等行為；案發(fā)當天先是在限制人身自由期間實施辱母、拍打、卡項部等行為，后在警察到現(xiàn)場欲離開時，又推搡、圍堵于歡，阻止其離開，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，關(guān)聯(lián)看待前后行為，應當認為此時不法侵害存在且具有緊迫性，符合正當防衛(wèi)的條件。

不過，金昌偉也理解部分法官的邏輯思路，根據(jù)以往的辦案經(jīng)驗，對不法侵害緊迫性的把握尺度和標準，于歡回擊時所處環(huán)境不法侵害的緊迫性確實不足。當時警察并沒有走遠，透過玻璃窗能夠看到院內(nèi)警燈閃爍，杜某等人雖有圍堵但并未實施強烈的攻擊行為，于歡完全可以通過大聲呼叫警察獲得救助，在警察尚未離開現(xiàn)場、公權(quán)力已經(jīng)介入的情況下，不法侵害的現(xiàn)實緊迫性并不明顯。

所以，在二審判決還沒出來時，部分法官表示如果他是“于歡案”的承辦法官，可能也會作出同樣的一審判決。在傳統(tǒng)從嚴把握正當防衛(wèi)適用條件的司法理念主導下，一審判決似乎有其合理性。

我們都知道，正當防衛(wèi)是法律賦予公民在公權(quán)力難以及時介入情形下的私力救濟權(quán)，實際上是一種刑事免責事由。于歡案中，雖然警察已經(jīng)出現(xiàn)場，但在公力救濟不足以制止不法侵害的情況下，私力救濟能否適用，適用的空間又有多大？公力救濟與私力救濟之間的界線在哪里？這些都是值得我們?nèi)ド钏嫉膯栴}。

倫理之困

一年前還在討論主審“于歡案”的若是自己該怎么判，一年后金昌偉還真遇上一件棘手的防衛(wèi)性質(zhì)案件。相比于其他案件，該案棘手在哪里呢？

被害人和被告人是父子關(guān)系。

2018年4月11日晚，32歲的張濤（已化名）與女朋友、好友在工體酒吧喝酒。席間，張濤的父親多次打電話催促他回家。電話爭吵間，同樣是剛喝完酒的張父叫囂要弄死張濤。

凌晨一點，張濤和女友打車回家。下車走到胡同口，家附近小賣店的老板叫住了兩人。張濤管他叫殷叔，大家都是鄰里街坊，老板也是看著張濤長大的。

殷叔說：“你別回了，你爸喝多了，正拿刀等著你呢。”張濤沒當回事，說：“沒事兒，回去看看?！弊叩胶瑤奈恢?，又碰見了張濤的四大爺，也攔著不讓他回去。拗不過張濤，四大爺只得跟他一起進院，一進去就聽見張父跟張濤媽媽吵架。張濤推門進屋，張父看見張濤回來就破口大罵：“你丫挺的還敢回來，我弄死你……”說罷張父便空著手沖過去推搡張濤。

滿身酒氣的張濤把張父推回床上，順手抄起茶幾上的煙灰缸砸了張父的頭部。四大爺見狀，趕緊把張濤抱起來，攆了出去。這時，張濤瞥見鐵皮箱上有把菜刀，覺得是他爸要用來砍自己的，便回廚房拿了一把水果刀。

屋外，四大爺攔著張濤，不讓他進屋；屋里，張濤女朋友和張媽攔著張父，不讓他出來。

雙方僵持一陣，見現(xiàn)場氣氛稍稍緩和，張媽便把張濤拽到胡同口的大街上，斥他不懂事。兩人沒聊一會兒，張父提刀趕到。此時張濤背對著胡同口，先是張媽看到了氣勢洶洶的張父。待張濤發(fā)現(xiàn)異樣轉(zhuǎn)身，張父的刀劈面而來。張濤下意識用左手擋了一下，未加思索旋即用右手拿著的水果刀刺向張父。

照著胸口腹部捅完三刀后，張濤立刻酒醒，才意識到出大事了。他把刀扔在地上，趕緊上前抱住張父。兩人挪了兩步到臺階上，張父的呼吸越來越弱，張濤開始號啕大哭……

經(jīng)鑒定，張父傷及心臟、肺臟，失血性休克死亡。公訴機關(guān)認為，被告人張濤故意傷害他人身體，致人死亡，應以故意傷害罪追究其刑事責任。

本案爭議焦點在于被害人的行為是否屬于行兇，被告人能否行使特殊防衛(wèi)權(quán)？在這一問題上，不論是公安、檢察院還是法院，內(nèi)部都存在爭議。被告人和被害人具有父子特殊關(guān)系，在親屬之間、共同生活的家庭成員之間，正當防衛(wèi)權(quán)的行使受不受倫理的限制？換句話說，兒子和父親之間能否跟普通人之間實行一樣的標準，倫理的關(guān)系是否影響權(quán)利的行使？

國內(nèi)有關(guān)此問題的研究論著并不多，一些法官的觀點是，法律面前人人平等。“既然我國刑法沒有特別規(guī)定，就不應得出例外，否則違背法律的平等原則。被告人可以行使正當防衛(wèi)權(quán)，不應當承擔刑事責任。”

金昌偉意識到，這一問題的判斷直接影響最終的裁判結(jié)果，必須慎之又慎。于是，他們邀請數(shù)名刑法學專家召開論證會，征求專家們的意見。不過，專家們的意見也不盡相同。

部分專家認為，本案有一定的特殊性，百善孝為先，“持刀弒父”如果認定為正當防衛(wèi)，與中國傳統(tǒng)主流價值觀念、道德觀念不符，也與社會主義核心價值觀有一定沖突。不能單純以案論案，機械適用法律，法院判決需要考慮社會影響?！案赣H對兒子的管教雖然方式偏激，但兒子就能直接拿刀將父親扎死嗎？”考慮到案件判決對社會的引導作用，法院一旦認定兒子屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，勢必會沖擊社會的道德觀念，對社會形成不好的示范效應。

因此，部分專家認為共同生活的親密關(guān)系人間無根本的利害沖突，且相互了解對方的習性，面對對方的不法侵害，有必要的回避義務，正當防衛(wèi)權(quán)受到一定限制。

而另一部分專家則認為，正當防衛(wèi)權(quán)受倫理限制沒有法律依據(jù)，法律面前人人平等，刑法沒有對人的身份進行區(qū)分，在防衛(wèi)權(quán)的行使上就應當一視同仁?，F(xiàn)代社會的倫理道德觀念已發(fā)生很大變化，防衛(wèi)權(quán)在倫理面前是否受限需要進一步研究。

此外，不能對被告人作出過于苛刻的要求。在當時情景下，拿刀追砍行為已經(jīng)具有侵害的現(xiàn)實危險，被告人有充分理由認為被害人就是在行兇。工具上，菜刀的殺傷力很強；行為上，有追逐、朝被告人身上砍的動作，這樣的行為現(xiàn)實危險性已經(jīng)很大。司法機關(guān)不能以理性人角色在事后運用理性思維來分析判斷，不能說被害人是在管教，而不是在侵害。這對被告人是不現(xiàn)實，也是不公平的。

通過仔細閱卷和深入分析，金昌偉認為，從父子日常生活角度及當天矛盾起因上判斷，他們二人沒有不可調(diào)和的矛盾，父子倆日常關(guān)系不錯，兩人不僅生活在一起，父親還經(jīng)常給張濤做飯，照顧他的日常起居；當天張父深夜打電話也是詢問張濤幾時回家，出發(fā)點或者初衷是基于關(guān)心。張父向張濤揮刀時，張濤用手擋住，從事后結(jié)果看，并沒有造成任何傷害。

“雖然張父的行為很偏激，但是作為兒子應該履行必要的回避義務。如果能夠采取其他方式避免損害結(jié)果的發(fā)生，就不能采取這種嚴重危及生命身體健康的方式進行自衛(wèi)。無論從親子關(guān)系講，還是從倫理道德出發(fā)，造成張父死亡的嚴重后果，已經(jīng)明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當?！?/p>

>>“于歡案”當年不僅在社會輿論掀起不小波瀾，也讓整個司法實務界展開激烈的探討。 以上照片均為資料圖

這個案子給金昌偉的啟示是，法律規(guī)定雖然明確，但多為原則性的，是對普遍性問題的概括性規(guī)范，而案件千差萬別，在論證法律適用時，要具體案件具體分析。投射到此案，父子特殊關(guān)系是承辦法官必須要綜合考量的因素；同時，個案對社會產(chǎn)生的引領(lǐng)、示范效應也必須要充分考慮。

未來之建

2020年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布依法適用正當防衛(wèi)制度指導意見，對過往正當防衛(wèi)適用過程中凸顯的很多問題進行細化。

指導意見針對前期傳統(tǒng)法律適用中出現(xiàn)的問題進行回應。如非法限制人身自由、非法侵入住宅，明確可以進行正當防衛(wèi)。對過去“誰鬧誰有理”“誰死誰有理”這種錯誤的傾向予以糾正?？梢哉f，過去一些爭議較大、法官不好把握的焦點將不再是難題。

不過金昌偉認為，我們在欣喜之余，也要清醒地認識到，真的碰到具體案件，還是會有新的爭議點出現(xiàn)，畢竟每個案件都有其特殊性。

法官的職責是什么？金昌偉給出他的理解：游走于事實證據(jù)與法律規(guī)定之間，探尋其間的真理，把原則性的法律規(guī)定適用到具體案件當中。在這一過程，需要考慮如何用法律規(guī)定去解讀具體案情，利用邏輯推理得出裁判結(jié)果。

“法官適用法律裁判案件，實際上是發(fā)揮主觀能動性進行再創(chuàng)造的過程，是對法律的再闡釋。作為一名法官，辦案時不能機械地適用法律，就案辦案。程式化、機械化的辦案思路，缺乏對合理性因素的綜合考量，很有可能會得出與大眾的直觀感受背道而馳的結(jié)論?！?/p>

我們必須承認，當今中國社會主要矛盾是人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。具體到司法領(lǐng)域，就是公眾日益增長的法治需求和法治發(fā)展不充分之間的矛盾。司法實踐中，有關(guān)正當防衛(wèi)的傳統(tǒng)司法理念，已經(jīng)不能適應公眾日益增長的法治需求。尤其當遇到疑難復雜案件時，機械適用法條得出的結(jié)論很容易與民眾的認識、樸素的正義觀相悖。

在金昌偉看來，法官裁判案件秉持“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”的原則永遠不會改變，但同時要考慮裁判的社會效果。法官不僅僅是解決個案，定分止爭，更高層次是要通過裁判對社會公眾形成正面引導，發(fā)揮正面的示范作用。

“的確，過去十幾年、二十幾年我們都可能是這么判的。但是近幾年從‘于歡案’‘昆山反殺案’開始，大家逐漸對正當防衛(wèi)制度有了新的認識。現(xiàn)在網(wǎng)絡、自媒體發(fā)達，民眾參與意識、法治意識增強，不時地以各種形式表達著自己的法治需求。當觀念產(chǎn)生沖突、判決與民意相悖時，我們辦案人員就要很好地審視自己，是不是辦案理念和裁判思路出現(xiàn)偏差，是不是對法律和政策的把握不夠精準，要學會適時予以修正?！?/p>

談到觀念升轉(zhuǎn)變，金昌偉拿正當防衛(wèi)制度的適用給記者舉例。

“我們怎么去判斷具體案例屬不屬于正當防衛(wèi)，為什么過去法官辦案時認定的少，適用條件嚴苛？原因在于過去我們?nèi)菀渍驹谑潞罄硇匀说慕嵌热タ创龁栴}，無形之中提高了正當防衛(wèi)的適用條件，這對防衛(wèi)人是不公平的！”

“這次指導意見也提到了，我們應該堅持什么樣的判斷標準？應該設身處地站在防衛(wèi)人當時的具體情境，以一般人在類似情境下的可能反應去判斷。防衛(wèi)人在面臨不法侵害時會產(chǎn)生恐懼、緊張心理，在這種狀況下，我們不能苛求他作出冷靜理性的分析和判斷?！?/p>

金昌偉認為，要用好正當防衛(wèi)制度關(guān)鍵要對制度的本質(zhì)有正確的認識。正當防衛(wèi)本質(zhì)上是“法對不法”“正義對不正義”的行為，是弘揚社會正氣，鼓勵人們同不法行為作斗爭的重要手段。

“一些法官可能懷有這樣的想法，被害人都重傷或者死亡了，我要是認定行為人屬于正當防衛(wèi)，是不是等于當了幫兇，助紂為虐？對此，我們應該清醒地認識到，適用正當防衛(wèi)制度，實際上是在維護社會的公平正義，是在保護公民應有的也是法律賦予的權(quán)利，是在弘揚社會正氣，而不是在放縱犯罪。我們要從根本上轉(zhuǎn)變這種司法理念?！?/p>

要想轉(zhuǎn)變固有思維、更新理念，記者知道并非易事，但是很高興有人已邁出腳步。路雖險阻，但一路向上，定能迎來光明。